宿迁市鸿达稳定土工程有限公司与江苏京杭建筑工程有限公司、**买卖合同纠纷一审民事判决书

江苏省宿迁市宿城区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏1302民初407号

原告：宿迁市鸿达稳定土工程有限公司，统一社会信用代码91321302668382264W，住所地宿城区双庄乡靳塘村沙圩组。

法定代表人：史蒙，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王振军，该公司员工。

委托诉讼代理人：叶凌丹，江苏苏鲁律师事务所律师。

被告：江苏京杭建筑工程有限公司，统一社会信用代码91321311704021790R，住所地宿迁市宿豫区顺河镇。

法定代表人：王立权，总经理。

委托诉讼代理人：杜江、马文锋，江苏杜江律师事务所律师。

被告：**，男，1971年3月19日出生，住宿迁市宿城区。

原告宿迁市鸿达稳定土工程有限公司（以下简称鸿达公司）诉被告江苏京杭公司工程有限公司（以下简称京杭公司）、**买卖合同纠纷一案，本院于2020年1月13日立案受理后，依法组成合议庭，适用普通程序于2020年4月2日公开开庭进行审理。原告委托诉讼代理人王振军、叶凌丹，被告京杭公司委托诉讼代理人马文锋到庭参加诉讼。被告**经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告鸿达公司向本院提出诉讼请求：1、判令二被告向原告支付货款141601元及违约金（以141601元为基数，自2014年8月7日起按照月利率2%计算至实际清偿之日止）；2、律师费25000元及诉讼费用由被告承担。事实和理由：2014年5月6日，原告鸿达公司与被告京杭公司签订《预拌稳定土销售合同》，约定原告向被告供应水稳碎石，约定总量约32000吨，单价79元/吨；付款方式为合同签订后支付材料款30%，摊铺至工程总量50%付总价50%，结束前付工程总价20%，余款在合同签订日起三个月内付清。合同签订后，原告按约完成供应，被告于2014年5月支付了原告100万元货款后，一直未支付剩余货款。2014年8月24日，原告出具了结算单，列明原告共计向被告供应14450.64吨货物，合计1141601元。同时要求被告支付剩余货款，但被告一直拖欠未付。此外，原告因本次诉讼支出律师费25000元，按照合同约定应由被告承担。为维护原告合法权益，特提起诉讼。

被告京杭公司辩称：一、原告要求被告承担偿还货款及违约金无事实和法律依据。被告并非合同签订方及合同相对方；从原告提供的《预拌稳定土销售合同》看，合同签订方并非被告，而是**签名，**并非被告员工，也非被告授权的代理人，被告并不认识**；合同落款的是项目部印章，也不是被告加盖；二、对涉案结算单的真实性、关联性均不认可，该结算单无被告或代理人签字或盖章，结算单上的人员与被告无关。综上，请驳回原告对被告的诉讼请求。

被告**未作答辩。

经审理查明的事实如下：2014年5月6日，鸿达公司作为乙方与京杭公司作为甲方签订《预拌稳定土销售合同》，约定乙方向甲方供应水稳碎石，合同总量约32000吨，单价79元/吨，含机械费、养护、人工费；合同签订后，甲方付乙方水稳碎石材料款30%，摊铺至工程总量50%付总价50%，结束前付工程总价20%，余款在合同签订日起3个月内付清余款；本合同的结算时间和金额，不受甲方和建设单位之间合同结算时间和金额的约束；合同签订后，任何一方违约需赔偿对方水稳碎石材料总造价的20%违约金。合同落款处，甲方处加盖了“江苏京杭建筑工程有限公司北湖大道西延段项目部”印章，被告**在甲方委托代理人处签字。

2017年11月4日，案外人吴军在落款时间为2014年8月24日的鸿达公司水稳碎石结算单上签字，确认收到原告供货14450.64吨，价值1141601元。

庭审中，原告委托诉讼代理人王振军提供其2020年4月2日与被告**的通话录音，主要摘抄内容如下：

……

王振军：不管怎样，我送材料给你使用，都是事实啊。

**：我没说不是事实，我意思，谁都没想到的事。我都提前给你50万元使了，其他都算了吧？

王振军：不是这问题，我们做那些活，一共也没挣那么多钱。

**：我知道，活不多，当时先付款时，先付50万就行了，我钱拿了，100万元直接都给你了，是不是？

……

王振军：你当时工程，不是你从京杭那边拿的吗？

**：现在都不说这事了。

……

以上事实，有预拌稳定土销售合同、结算单、录音、代理合同、发票复印件及当事人的庭审陈述等证据在卷佐证，本院予以确认。

本院认为，涉案预拌稳定土销售合同的合同责任不应由被告京杭公司承担，即涉案欠款应当由被告**个人负担。首先，被告**于本案中的行为不构成职务行为，成立职务行为的前提是职务代表或者职务代理，从在案事实来看，京杭公司与**并无隶属关系，**既不是京杭公司法定代理人也不是经授权的公司工作人员，故不成立职务行为；其次，被告**于本案中的行为不构成代理行为，代理行为必须具备授权委托手续，且代理事项明确、具体，本案中，京杭公司未曾授权**以京杭公司名义对外采购，故不成立代理行为；再次，被告**于本案中的行为亦不构成表见代理，根据《中国人民共和国合同法》第四十九条之规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。换言之，成立表见代理必须同时满足以下两个要件，一是代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的外观表现，二是相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。具体到本案中，根据通话录音“王振军：你当时工程，不是你从京杭那边拿的吗……”，能够认定原告知晓**系从京杭公司处分包工程，并非京杭公司的代理人，结合前期货款也是由**直接支付，京杭公司未实际参与合同的履行，故不符合表见代理的上述构成要件。综上所述，涉案欠款应当由被告**个人负担。

关于欠款数额，原告提供了结算单，该结算单虽系由案外人吴军签字确认，但根据电话录音，能够认定被告**对欠款数额是认可的。且在庭后本院与被告**的谈话中，其对尚欠款项的数额亦认可，本院予以确认。

关于违约金，因合同约定自应付之日起每天按照应付材料余款1%的标准过高，原告自行调整为年利率24%。本院考虑原告的实际损失情况，结合被告的逾期情形及过错程度等，酌定违约金标准为年利率12%较为适宜。因合同约定余款在合同签订日三个月内付清，本案合同签订日期为2014年5月6日，故原告从2014年8月7日起算违约金符合合同约定，本院予以支持。

关于律师费，有代理协议及发票予以佐证，且双方在购销合同中对律师费的负担亦作出约定，本院予以支持。

据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决如下：

一、被告**于本判决生效之日起十日内向原告宿迁市鸿达稳定土工程有限公司支付货款141601元及违约金（以141601元为基数，自2014年8月7日起按照年利率12%计算至实际给付之日止），并支付律师费25000元；

二、驳回原告宿迁市鸿达稳定土工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费6504元，由被告**负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院，并预交上诉费。

审　判　长　　臧　委

人民陪审员　　冯光云

人民陪审员　　王贵珍

二〇二〇年七月八日

法官　助理　　蔡天宇

书　记　员　　王东岳

法律提示：

本判决发生法律效力后，当事人必须履行，一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请强制执行，义务人应当承担不履行义务所产生的一切法律后果。

申请执行的期限为二年，申请执行时效的中止、中断适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。申请执行的期限从本判决书规定的履行期限的最后一日起计，分期履行的从规定的每次履行期间的最后一日起计算。

逾期申请的，人民法院不予立案执行。