上海伊文数据处理有限公司诉浙江鼎天钢结构有限公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

上海市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）沪01民终11043号

上诉人（原审被告）：上海伊文数据处理有限公司，住所地上海市闵行区梅陇镇兴梅路750号。

法定代表人：李彦华，董事长。

委托诉讼代理人：王晓野，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：浙江鼎天钢结构有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区瓜沥镇工业开发区。

法定代表人：王履然，董事长。

委托诉讼代理人：许凯，上海博和律师事务所律师。

上诉人上海伊文数据处理有限公司（以下简称伊文公司）因与被上诉人浙江鼎天钢结构有限公司（以下简称鼎天公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2016）沪0112民初23293号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月9日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

伊文公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回鼎天公司一审中的诉讼请求。事实和理由：鼎天公司施工的工程量包括了钢结构、土建装饰、安装工程以及包括了电气安装工程合同的两份合同，鼎天公司施工的范围是两份合同的闭口价合计1,980,000元，伊文公司现已支付了2,655,000元，已经超出了闭口价的价格，超出部分的款项就是对应的增加的工程量的工程款。就避雷网工程，双方就系何方施工发生争议，鼎天公司主张系其施工，则相应的举证责任在于鼎天公司，伊文公司不负举证责任。同时，避雷网工程系案外人实际施工，相应的工程款亦不应支付给鼎天公司。即便如鼎天公司所述的工程款尚未支付完毕，鼎天公司向伊文公司主张剩余工程款的诉讼时效已过，工程交付使用再计算2年时效，而工程实际交付的时间是在2012年7月27日之前，现鼎天公司提起本案诉讼，超过了法律规定的诉讼时效期间，鼎天公司的诉讼请求，应予以驳回。

被上诉人鼎天公司辩称，不同意伊文公司的上诉请求。双方对于增加工程的价款的结算并未作出约定，应以双方就工程款达成最终结算作为诉讼时效的起算点，鼎天公司多次向伊文公司提交结算书，但伊文公司从未与鼎天公司进行结算，故鼎天公司的诉讼请求并未超过诉讼时效。

鼎天公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令伊文公司支付拖欠的工程款1,997,547元；2、判令伊文公司支付起诉之日起至判决确定履行之日的利息损失（利息损失的年利率为6%）。诉讼中，鼎天公司变更第一项诉请的金额为555,134元。

一审法院认定事实：2011年11月21日，由鼎天公司作为承包方，伊文公司作为发包方签订了《上海伊文数据处理有限公司屋面加固钢结构、土建装饰、安装工程施工合同》一份，发包方将本项目的钢结构、土建、装饰工程的材料供应、安装施工、试验及检测、验收、保修及保养等工作委托专业单位执行，并向承包方提供了描述本工程全部工作任务的招标要求。承包方按照招标要求进行了投标报价，并保证有施工安装资质。一、合同标的：1.1、本工程承包方式：承包方按照经本工程设计单位确认的施工图、施工图说明、技术要求，实行包工包料、包工期、包质量、包安全、包总价、包试验及检测、包验收、包售后服务的承包方式；1.2、本工程的工程范围及要求详见施工图纸及承包方工程投标书，具体工程范围为：本工程施工图纸中的工程及原结构的连接、钢柱、钢梁、屋面板、地面、墙体、门窗、内外装饰、雨水管、卫生设施等。工作内容包括本工程的材料采购、加工、制作、运输、堆放、现场协调、安装施工、各项试验及检测、验收、工程竣工交付之前的产品保护、质保期内的维修和保养等全部工作内容以及根据规范和行业惯例，应由承包方完成的其他工作；1.3、承包方完成本工程的总工期为82个日历天。（其中春节放假7天，实际有效工作日75天）；开工日期2011年11月23日；竣工日期2012年2月12日；1.4、固定总价合同：本合同属于固定总价合同，凡为完成本合同规定的全部工作内容及附件一、附件二上所有工程量的所有费用已包干在下述合同总价内容。该合同总价除因发包方事前认可之设计变更或本合同所容许的调整外，一概不予调整。1.5、合同总价组成：由发包方统一发放招标文件、图纸，乙方应标价1,984,494元；1.6.1、根据承包方对本工程所作之投标及承诺，兹确定本工程的合同总价为1,980,000元（其中劳务部分500,000元），合同总价（及各单价组成）包括了所有原辅材料费、人工费（制作及安装）、机械费、加工费、运输费、搬运、试验及检测费、损耗、间接费（包括但不限于措施项目费）、管理费、保险费、承包方劳务人员综合保险费、竣工资料整理归档费、规费、利润、税金以及货物供应到现场直至整个工程能够正常施工到投入正常使用不可或缺的工作及责任的所有费用，不论在图纸或产品规格或《预算单》上是否做出具体说明；1.6.2、本合同总价内包含的工程量，今后结算时不再重新计量。如报价时工程量计算有误，其风险由承包方自行承担。结算时仅对变更增减部分进行计算，按增减的工程量和合同单价计算增减价款。具体原则约定如下：（1）因发包方责任造成的工程量增减：A、增加或减少部分的合同总价=增加或减少的工程量X增加或减少部分对应的合同单价；B、合同单价=承包方投标报价书上列明的综合单价；C、合同单价在合同履行过程中固定不变。不论日后工程量增加或者减少，亦不论市场采购价格是否发生波动，合同单价不发生改变。亦即当价格高于合同单价时，发包方不会给予补偿；市场价格下跌低于合同单价时，承包方多得的利润，发包方不会予以扣除；D、无论如何，仅计算增加或减少的工程量的价款。对于未变更部分，结算时不再重新计算，无论未变更部分的实际工程量与承包方投标报价书上列明的工程量是否一致；（2）因承包方责任造成的工程量增减：A、因承包方责任造成的工程量增加，没有任何费用增补；B、因承包方责任造成的工程量减少，按照前款同样的原则扣减合同总价；1.6.3、本合同总价/单价乃是固定总价/单价。本合同履行过程中，合同总价及单价不因人工、物价、费率、税率及汇率变更而调整。承包方履行本合同涉及购买的所有材料、部件，其采购价格涨落之风险由承包方承担。发包方不会因为该等原因向承包方支付任何费用补偿。承包方承诺，本合同履行过程中，若本合同涉及的材料价格上涨，承包方不以较低价格或较次质量的产品替代；1.7、本工程验收合格后，承包方提供一年的质量保修期。质量保修期自本工程验收合格之日起（以发包方及监理单位验收通过之日为准）计算。……五、合同价款支付方式：5.1、本合同的工程款将由发包方直接支付给承包方。付款方式约定如下：（1）本合同生效后3个日历天内，由发包方直接支付工程总价的15%计297,000元；（2）承包方主钢构件进场后3个日历天内，由发包方支付工程总价的40%计792,000元；（3）承包方在春节前完成本工程的80%（屋面板工程完成），由发包方支付工程总价的15%计297,000元；（4）承包方工程竣工验收完成后7个日历天内，由发包方支付工程总价的25%计495,000元；（5）余款工程决算总价的5%为质量保修金，质量保修期为一年，自本工程经发包方及监理单位验收通过之日起计算。但若发生应由承包方维修事项，承包方拒绝维修或维修后仍不合格的，发包方可另聘他人进行维修，相关费用从承包方质量保修金内扣除，承包方质量保修金不足偿付时，承包方须及时补足；……5.5本工程将在全部工程竣工后进行一次结算；…….七、质量要求、验收及竣工结算：7.7结算：（1）本工程竣工后30天内，承包方须提交完整的竣工结算材料；（2）结算审价由发包方组织。发包方收到承包方结算材料后，在三个月内完成结算审价工作。若因承包方的结算材料不完整导致结算时间延迟，其责任由承包方承担；（3）发包方可自行审定结算材料，也可委托专业审价单位审价。委托专业单位审价时，承包方应承担按规定应由其承担的审价费用。承包方对此绝无异议。八、争议、合同解除及违约责任：8.3.1发包方违约：不能按合同约定履行支付款项，应承担违约责任，须按欠付金额的同期银行贷款利息向承包方支付违约金。伊文公司方的经办人是何某。

2012年3月9日，由鼎天公司作为乙方，伊文公司作为甲方签订《上海伊文数据处理有限公司屋面加固电气安装工程合同》一份，甲方同意由乙方承包：屋面加固电气安装工程、空调电柜安装移位总电缆铺设的施工，……第二条：承包范围和内容：承包范围：由甲方负责提供设计的上海伊文数据处理有限公司屋面加固电气安装工程位置图纸为依据，主要包括高压电缆引入、电气安装、专用配电柜安装。承包内容：1、按加固电气工程审核后报价；2、按空调电柜安装、移机总电缆铺设工程审核后报价。第三条：承包方式：一次性包干，由甲方指定品牌，乙方包工、包料、包机具、包质量、包安全、包工期、包文明施工、包通过电网上海市供电部门的验收并按时送电。第四条：工期条款：1、本工程从发出开工通知之日起总工期为20天；2、乙方必须按甲方的施工计划要求，编制分包项目的施工计划，经甲方核定后，按工期计划执行，确保按期和提前完成施工任务；…….第五条：承包造价、进度款及结算方式，承包造价：本工程的承包含税总价为338,000元，详见乙方投标《投标报价清单》。本造价为全包干的承包价格且包括所有税费，验收所需费用及工程能通过供电部门的验收、送电，施工期间此造价为固定价格；……第十条：工程设计变更：1、设计变更：（1）施工中甲方需对原工程设计进行变更，应以书面形式（或其他正式方式）向乙方发出变更通知。乙方应按照甲方发出的变更通知及有关要求进行变更。因变更导致合同价款的增减及造成的乙方损失，由甲方承担，延误的工期相应顺延；但单项变更造价在6,760元以下的，总承包价不予调整；（2）施工中乙方对图纸中的不明确部位应提前一周与甲方管理人员联系，不得对原工程设计进行变更。因乙方擅自变更设计发生的费用和由此导致甲方的直接损失，由乙方承担，延误的工期不予顺延；……第十三条付款方式：1、合同签订后三天内支付合同价款的20%计67,600元；设备运达施工现场三天内支付合同价款的30%计101,400元；工程竣工验收合格并送电后支付合同价款的45%计152,100元；余下合同价款的5%作为质量保证金，于保修期限届满后十五日内视保修情况结算付清。

上述合同履行过程中，鼎天公司认为由于伊文公司设计的调整，故原合同约定的工程量发生过变更，另在超出合同约定的价格之外还有增加的工程量。伊文公司亦确认在合同约定的闭口价以外存在增加的工程量。鼎天公司称其于2012年12月、2013年6月各向伊文公司方的何某提交过工程结算书。

一审法院另查明，伊文公司最后一次支付给鼎天公司工程款的时间为2013年2月7日，伊文公司当日支付的金额分别为135,000元及665,000元。庭审中双方一致确认伊文公司已经支付的工程款金额为2,655,000元。

本案一审审理中，由于双方对上述合同约定的屋面加固的变更及增加的工程量存在争议，经鼎天公司方申请，闵行区人民法院通过上海市高级人民法院委托了上海正弘建设工程顾问有限公司对上述工程量进行了造价评估，经该公司鉴定评估，最终确定的鉴定结论为：该房屋总造价为3,202,671元，其中合同造价为1,980,000元，合同内扣除造价75,527元、土建增加造价为467,604元、钢结构增加造价为342,076元、签证造价为125,512元、幕墙造价为25,007元，安装造价为338,000元。其他说明载明：1、伊文公司提出屋面避雷网不是鼎天公司施工，依据伊文公司陈述计算扣除费用造价7,463元；2、工程确认单第017号延期损失，依据鼎天公司陈述计算，应增加造价费用7,250元；3、依据鼎天公司陈述，屋面增加女儿墙增加差价费用为7,494元。鼎天公司认为除了其他说明中第一项避雷网的扣除费用造价7,463元有异议之外，对于鉴定评估报告中其他的内容均无异议。伊文公司则对该份鉴定评估均予以认可。

一审法院认为，鼎天公司、伊文公司之间所签订的《上海伊文数据处理有限公司屋面加固钢结构、土建装饰、安装工程施工合同》、《上海伊文数据处理有限公司屋面加固电气安装工程合同》均系双方当事人真实意思表示，合同依法成立，且未违反法律、行政法规中的效力的强制性规定，合同当属有效，对双方当事人均具有合同约束力，鼎天公司、伊文公司均应按照合同约定全面履行各自的合同义务。虽然双方在合同中约定的为固定总价合同，但由于伊文公司方的原因导致固定总价合同内的工程量的变更，同时在固定总价合同约定的工程范围外增加了工程量。虽然伊文公司认为其所支付的是针对全部的工程量价款。然双方对于固定总价合同内容的工程量变更及固定总价合同外所增加的工程量仍存在较大的争议。伊文公司亦未对鼎天公司所提交的决算书进行过确认。故在案件审理过程中，法院对涉案工程的屋面加固的变更及增加的工程量进行鉴定审价，鉴定结论为房屋总造价为3,202,671元，但对于伊文公司提出的屋面避雷网并非鼎天公司施工的抗辩意见，并认为该避雷网工程系由案外人施工，但是伊文公司并未提供相应的证据加以证明，而实际现场施工中是包含了避雷网工程，故避雷网工程的造价7,463元亦应统计进房屋总造价内。由此确定房屋总造价为3,202,671元+7,463元=3,210,134元，减去伊文公司已付款2,655,000元，伊文公司尚应支付的工程款为555,134元。另考虑到双方对于工程量的变更及增加始终未能达成结算一致，故唯有在审计鉴定确定最终的房屋总造价之后，才能确定伊文公司尚欠的工程款金额，虽然伊文公司辩称涉案工程在2012年7月27日之前即实际交付。而合同履行过程中，鼎天公司也是及时向伊文公司提交了决算报告，但是伊文公司并未对于决算报告的金额提出实质性的争议，仅凭总的付款金额即认定其应付工程款已经结清显然缺乏事实依据，故在经法院审计评估最终确定了房屋总造价之后，结合伊文公司的已付工程款金额，才最终确定伊文公司拖欠鼎天公司未付的工程款金额，此时鼎天公司才明确知道其权益受损的具体金额，而诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算，故鼎天公司的起诉显然不超过诉讼时效的规定。伊文公司就诉讼时效提出的抗辩不予采信。另合同中对于伊文公司逾期支付工程款有违约责任的约定，针对伊文公司方的违约行为，鼎天公司从起诉之日主张相应的违约金有合同依据，对此予以支持。

一审法院审理后于2017年7月3日作出判决：一、上海伊文数据处理有限公司于判决生效之日起十日内支付给浙江鼎天钢结构有限公司工程款555,134元；二、上海伊文数据处理有限公司于判决生效之日起十日内支付给浙江鼎天钢结构有限公司以555,134元为本金，自2016年8月8日起至判决生效之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失。案件受理费减半收取计11,388.96元，鉴定费人民币55,000元，合计66,388.96元，由浙江鼎天钢结构有限公司负担33,194.48元，由上海伊文数据处理有限公司负担33,194.48元（并于判决生效之日起十日内直接支付给浙江鼎天钢结构有限公司）。

经本院审理查明，一审法院认定的事实无误，本院依法予以确认。

二审中，伊文公司提供《消防工程承包合同书》一份及付款凭证两份，以证明涉案工程中的避雷网工程系案外人上海B有限公司实际施工。

鼎天公司明确表示，自愿放弃向伊文公司主张避雷网工程的造价7,463元。

本院认为，伊文公司与鼎天公司签订的《上海伊文数据处理有限公司屋面加固钢结构、土建装饰、安装工程施工合同》及《上海伊文数据处理有限公司屋面加固电气安装工程合同》系双方当事人真实的意思表示，当事人均应恪守，否则应承担相应的责任。上述两份合同虽系固定总价合同，但根据《上海伊文数据处理有限公司屋面加固钢结构、土建装饰、安装工程施工合同》的约定，对于工程量发生变更增减的，结算时按增减的工程量和合同单价计算增减价款，且应由发包方即伊文公司组织结算审价或者自行审定结算材料。从司法鉴定的评估结果看，涉案工程增加了较多的工程量，但自涉案工程交付后，伊文公司并未组织结算审价，也未自行审定结算材料并与鼎天公司就工程价款的结算达成一致，故综合上述情节并结合合同约定，一审法院认定鼎天公司的诉讼请求未超过诉讼时效期间，并无不当，本院予以认同。

关于伊文公司欠付工程价款的具体数额之争议。除避雷网工程外，双方当事人对司法鉴定意见确定的内容并无异议。就避雷网工程，在涉案工程均由鼎天公司施工的情况下，伊文公司单独主张避雷网工程系其委托案外人实际施工，则伊文公司应提供相应的证据予以证明，故一审法院根据当事人的举证，认定避雷网工程应计算在工程总价款中并无不当。二审中，鼎天公司自愿放弃主张避雷网工程价款，系其对己方权利的处分，于法不悖，本院予以准许，故伊文公司尚需支付鼎天公司工程价款547,671元。根据合同约定，伊文公司未按合同约定履行支付款项的，应承担违约责任，须按欠付金额的同期银行贷款利息向鼎天公司支付违约金，故鼎天公司要求伊文公司承担自一审起诉日起的同期银行贷款利息损失，具有相应的依据，本院同样予以支持。

综上所述，一审法院根据查明的事实所作的判决并无不当，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

一、变更上海市闵行区人民法院（2016）沪0112民初23293号民事判决第一项为：上海伊文数据处理有限公司于本判决生效之日起十日内支付给浙江鼎天钢结构有限公司工程款人民币547,671元；

二、变更上海市闵行区人民法院（2016）沪0112民初23293号民事判决第二项为：上海伊文数据处理有限公司于本判决生效之日起十日内支付给浙江鼎天钢结构有限公司以人民币547,671元为本金，自2016年8月8日起至本判决生效之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费人民币11,388.96元，鉴定费人民币55,000元，合计66,388.96元，由浙江鼎天钢结构有限公司负担33,194.48元，由上海伊文数据处理有限公司负担33,194.48元。二审案件受理费人民币9,351.34元，由上海伊文数据处理有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　毛　焱

代理审判员　娄　永

审　判　员　蒋庆琨

二〇一七年十一月二十四日

书　记　员　许　晶

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……