上海新型建材岩棉大丰有限公司与浙江鼎天钢结构有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省盐城市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2017)苏09民终4384号

上诉人（原审原告）：上海新型建材岩棉大丰有限公司，住所地江苏省盐城市大丰区张骞西路99号。

法定代表人：倪建华，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：孙明荣，上海市天地律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：浙江鼎天钢结构有限公司，住所地浙江省杭州市萧山区瓜沥镇工业开发区。

法定代表人：王履然，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张桂江，江苏涤非律师事务所律师。

上诉人上海新型建材岩棉大丰有限公司（以下简称岩棉公司）因与被上诉人浙江鼎天钢结构有限公司（以下简称鼎天公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盐城市大丰区人民法院（2016）苏0982民初3939号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

岩棉公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持岩棉公司一审所有诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由鼎天公司承担。事实与理由：1.一审法院认定事实有误，因为案涉工程施工许可证上面已经载明，合同约定的开工日期为2012年2月18日，合同竣工日期为2013年5月31日，虽然施工许可证直到2012年6月26日才颁发，但岩棉公司早在2012年2月18日就申请施工许可，其责任完全是鼎天公司发生事故违约和盐城市大丰区人民政府相关职能部门慢作为引起的，岩棉公司无须为该许可证未能及时取得承担任何法律责任；2.一审认定2013年4月24日为案涉1号、2号厂房验收合格之日，也无事实与法律依据，该验收只是工序交接，并不是工程竣工验收，鼎天公司出具的所谓《钢结构主体验收证明书》，并不能证明工程已竣工验收，因为该证明书无设计和监理单位及建设单位盖章确认，且没有对1号、2号厂房开竣工日期进行区分，工程竣工验收必须是工程所有项目全部完工并由监理单位及双方当事人到场才能完成；3.一审法院据以定案的江苏三实工程管理咨询有限公司出具的司法鉴定报告，无事实与法律依据，且明显偏向鼎天公司，根据岩棉公司提交的现有证据足以证明案涉工程开、竣工时间，岩棉公司扣款1033359元证据确凿；4.鼎天公司递交的竣工资料中缺少工程竣工图一套、电子光盘一份，鼎天公司并无证据证明已经全部递交，现一审法院仅凭鼎天公司陈述驳回岩棉公司该诉讼请求，依据不足；5.鼎天公司项目负责人及安全人员只是在招投标等书面文件当中出现，并没有按合同要求每周五天常驻工地，这是导致工程逾期的直接原因；6.岩棉公司主张工期延误违约金的诉讼请求没有超过诉讼时效期限，因为双方之间的工程款至今仍在结算过程中；7.本案与一审法院（2016）苏0982民初707号鼎天公司诉岩棉公司工程价款一案应当合并审理，现一审分开审理属程序违法。

鼎天公司辩称，1.关于工期延误违约金问题，岩棉公司发包给鼎天公司施工的钢结构工程仅为钢架部分，属于钢结构整个工程的一部分，而厂房的土建基础、四周围挡、门窗和屋面均为总承包单位上海城建公司分包给他人实施的项目，鼎天公司的施工受到前、后道工序的进度和质量的影响与约束，实际上鼎天公司的钢结构钢架工程并没有延误工期，该钢架工程于2012年3月23日签订施工合同，2012年4月21日才确定鼎天公司的分包资格，2012年6月9日因未取得建设工程许可证被住建局责令停工，后2012年6月26日才取得施工许可证，且同月27日施工方案才获得岩棉公司通过，2012年7月20日1号厂房各分项全部验收合格（合同约定分项验收合格为完工之日），后2号厂房于2012年10月5日设计变更，于2013年4月17日分项验收合格（合同约定分项验收合格为完工之日），案涉工程1号、2号厂房于2013年4月24日钢结构总体竣工验收合格，并移交给下道工序，该时间与岩棉公司委托监理公司的监理日记是吻合的，故鼎天公司施工并没有误期；2.关于项目经理的缺位问题，对项目经理签到考勤是岩棉公司的义务，但岩棉公司至今未提交考勤记录，同时在鼎天公司留存的分包单位资格审批表、建设工程起重吊装令这些重大项目节点资料中，均有项目经理周兴伟的签名，且岩棉公司于2014年9月24日向岩棉公司提交的工程项目资料中大部分签证单均有周兴伟的签名，双方合同并未约定周兴伟不出席相关会议就视为项目负责人缺位，鼎天公司安排人员姚东参加例会是鼎天公司的经营自主权，岩棉公司如认为姚东不符合参加例会的对象应及时提出，但其从未提出过异议；3.关于工程资料的提交问题，岩棉公司出具给鼎天公司的两份收条，能够证明鼎天公司已经提供了案涉工程施工资料，一审中岩棉公司未按照法院要求在规定期限内提供鼎天公司交付的装订成册的资料，应当视为认可鼎天公司的陈述；4.关于诉讼时效问题，案涉1号、2号厂房于2013年4月24日总体竣工验收，于2013年5月23日一次性点火成功，如果存在工程误期、项目负责人缺位的问题，岩棉公司应当在诉讼时效期间内主张其请求，现其于2016年6月才提起本案诉讼，早已经超过诉讼时效；5.关于一审程序问题，岩棉公司在鼎天公司于本案之前就已经提起的工程款诉讼中曾提起反诉，但岩棉公司玩弄诉讼技巧拖延诉讼时间，只反诉一部分请求，而割裂一部分请求进入本案的诉讼，达到其拖延付款的目的，为此一审法院已将鼎天公司起诉岩棉公司工程款纠纷一案予以裁定中止审理。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。

岩棉公司向一审法院起诉请求：1.判令鼎天公司支付岩棉公司工期延误违约金1138476.09元（已扣除另案中工期延误罚款1033359元）；2.判令鼎天公司支付岩棉公司工程项目负责人缺位违约金5725000元；3.判令鼎天公司交付岩棉公司工程竣工图1套（已扣除收到的3套）及电子光盘1份；4.本案的诉讼费用由鼎天公司承担。

一审法院认定事实：2012年2月9日，岩棉公司取得在纬三路北侧、斗龙港河西侧建设1号、2号、3号厂房及附属设施的建设工程规划许可证。2012年3月23日，岩棉公司与鼎天公司签订《建设工程施工合同》一份，该钢结构工程分包合同约定由鼎天公司承建岩棉公司位于江苏省大丰开发区老斗龙港以西、张骞路以北、祥丰路以东地块的大丰岩棉生产基地建设项目1号、2号生产厂房钢结构工程。合同工期：1号厂房钢结构工程须在2012年5月20日前完成并通过验收，2号厂房须在2012年8月1日前完成并通过验收。开工日期：以发包人的开工令载明的日期为准。竣工日期：以合同工期为准，且为承包人送交竣工验收报告经发包人组织验收合格后，并经质监站确认的日期为竣工日，如需整改后才能达到竣工要求，应以承包人整改后提交发包人验收报告并经发包人组织验收合格后，质监站确认的日期为竣工日。质量标准：合格。合同价款：18775924.61元（其中劳务安装费563万元整）。设计单位：上海市机电设计研究院有限公司。工程监理单位：上海三凯建设监理有限公司。监理单位委派的工程师姓名：朱孔池，职务：总监理工程师。发包人委托的职权：质量控制、进度控制、安全控制、文明工地管理、投资控制、信息管理、变更及变更费用的审核等，并执行本工程监理合同条款。承包人代表姓名：周兴伟，职务：项目负责人。职权：全权负责和管理承包人在施工现场的所有事务。承包人指派的代表应有权出席一切由发包人召开的会议。此人必须获授权，代表承包人作出决定。承包人须在有需要时通知供应商出席会议。承包人依据合同向发包人发出的通知，以书面形式由项目负责人签字后送交发包人之工程师，工程师在回执上签署姓名和收到时间后生效。承包人进场施工的项目部主要组成人员须与投标文件所承诺的保持一致，且必须进行压证管理，在合同执行期间项目负责人须常驻工地。承包人不得随意调换和撤离项目负责人。如须更换，应书面征求发包人同意，且必须为不低于前任资历（资格、经历）的人员。若未经发包人同意更换项目负责人，发包人除有权选择终止合同外，也可以选择处以合同总价10%的违约金，并赔偿给发包人由此造成的一切经济损失。若项目负责人每周驻工地天数少于5天，每少一天按5000元计违约金（发包人认可的情况除外）。发包人工作：将施工所需的水、电、电讯线路接至施工现场的时间、地点和供应要求：发包人在开工前将施工所需的水、电接至指定位置，承包人须负责从发包人指定的现场的水、电接口排管线至施工现场及施工所需的费用。工程地质和地下管线资料的提供时间：开工前提供。由发包人办理的施工所需证件、批件的名称和完成时间：所有证件、批件开工前办理。图纸会审和设计交底时间：开工前完成。双方约定发包人应作的其他工作：发包人将开工令书面送达承包人后，承包人按开工指令开工，相关手续由承包人配合发包人尽快办理。承包人须与本工程的施工总承包单位或发包人另行专业分包的工程项目的施工进行配合。根据工程进度及监理工程师指令，承包人及时向监理工程师递交隐蔽工程验收通知、工程质量自检报告、完工验收申请报告等。因承包人原因造成工程不能按合同工期完工的，由承包人承担工期损失，每延误一天以结算总价的万分之二处罚，不足一天的按一天计。承包人应严格按已经建立单位和发包人确认的施工技术方案，并应接受发包人委托的监理单位对施工质量等的管理。合同价款与支付：本合同价款采用施工项目清单单价闭口包干；措施费用包干使用；分部分项工程量清单数量暂定，单价闭口包干性质。承包人向发包人提交合同价的5%的履约担保后签订工程施工合同，由承包人提出申请发包人向承包人支付合同价的20%工程备料款，同时承包人提供相应额度的预付款保函，当主钢结构进场价值与预付款额度持平时，预付款保函解除。每单栋厂房的主钢构件柱、梁、屋架及支撑构件进场50%并开始吊装，且后续材料陆续进加工厂制作，承包人提交付款申请报告，经发包人批准后于次月15日前，向承包人支付相应单栋厂房合同价款的30%。单栋厂房全部主钢构件吊装完成后，发包人验收合格后支付相应单栋厂房合同价款的75%给承包人。整个厂房全部竣工完成，通过竣工备案验收后十五天内，发包人支付至承包人完成工程部分合同价款的90%。工程结算后完成后的十五天内，发包人支付至审结算价总额的95%给承包人，余款作为质量保证金，质量保证金的返还见《工程质量保修书》。竣工验收与结算：竣工验收条件以质监站及有关部门和接收单位验收为准。承包人提供竣工图的约定：发包人确认工程验收通过后30天内，承包人向发包人免费提供符合大丰市住建局以及国家档案局档案归档要求的4套竣工图及1份电子光盘，包括但不限于全部资料，竣工图及各项监测、检测报告。

2012年6月9日，因岩棉公司未取得建筑工程施工许可证，案涉工程被大丰市住房和城乡建设局责令停止建设。

2012年6月26日，岩棉公司取得建筑工程施工许可证。

2013年4月24日，工程监理单位上海三凯建设监理有限公司与设计单位上海市机电设计研究院有限公司出具钢结构主体验收证明书一份，载明由原告施工的案涉工程部分建筑面积51130㎡，工程造价18775924.61元，验收意见：一、该工程质保资料齐全，观感质量良好。二、实体质量符合设计及现行施工质量验收规范。三、经综合验收评定该工程符合竣工验收及交付使用要求。质量等级：合格。岩棉公司提交的由工程监理单位上海三凯建设监理有限公司制作的监理日记2013年4月24日记载的内容显示：”验收部位及内容：2#厂房钢结构。参加验收人员：市质检站2名，设计1名，总业主1名，监理2名，钢结构3名。验收情况及结果描述：为合格，符合设计及施工规范要求。”

2013年4月26日，岩棉公司向鼎天公司出具工作联系单一份，载明：”厂房24日已进行工序交接，至今有3天，但现场钢结构件等杂物较多，由于2#厂房进度逾期至今无法进入下道工序，甲方再三强调27日之前2#厂房内的所有钢件、施工工具、用具及其他杂物必须清理干净，进入下道施工工序。”下道工序（围挡、门窗、屋面及其他附属工程是由总承包单位上海市政建设（集团）有限公司分包给他人施工）不是鼎天公司的施工内容。

2013年5月23日，岩棉公司举行1号厂房首条生产线点火仪式。

2014年9月24日，岩棉公司收到鼎天公司提交的1号、2号厂房的工程资料，并出具收条一份，载明：”今收到浙江鼎天钢结构有限公司的上海岩棉大丰有限公司1#、2#联合厂房工程的《竣工资料》、《决算书》、《决算计算资料》各4套。”2014年12月19日，岩棉公司收到鼎天公司提交的1号、2号厂房竣工图3套，并出具收条一份，载明：”今收到浙江鼎天钢结构有限公司的上海岩棉大丰有限公司1#、2#联合厂房工程的钢结构竣工图纸三套。”

2016年1月21日，鼎天公司向一审法院提起（2016）苏0982民初707号民事诉讼，向岩棉公司主张工程款。该案审理中，岩棉公司抗辩要求工程款应当扣减2012年8月1日至2013年4月24日合计267天的工期延误罚款1033359元。在该案审理中，一审法院委托江苏三实工程管理咨询有限公司对包括工期延误扣款在内的24项内容的合法性、合理性、合理扣款项目的数额进行鉴定。2016年10月8日，江苏三实工程管理咨询有限公司出具三实工鉴20161008号司法鉴定报告书，鉴定结果：”……24.因双方在施工合同中未明确约定开工时间及具体的工期数，且在卷宗中未提供有效的工程实际开工时间和竣工时间，无法确定工期延期天数，因此无法计算工期延期扣款金额。”岩棉公司在该案中提交的24项扣款清单中不含项目人员缺位违约金。

2016年7月7日，岩棉公司向一审法院提起本案诉讼。

一审审理中，岩棉公司未提交开工令以及其他能够证明开工时间的证据。鼎天公司庭审中辩称在其向岩棉公司提交的4套装订成册的工程竣工及决算材料中含有周兴伟签名的工程资料，能够证明开工时间、完工时间、验收时间、工程延期原因、项目负责人周兴伟签署相关资料没有缺位以及4套竣工图和1份电子光盘均已交付，请求一审法院责令岩棉公司提交。一审法院责令岩棉公司在庭后一周内提交上述工程资料，岩棉公司至今未提交。为查明有关事实，一审法院要求岩棉公司提交监理合同，并将其委派的监理总工程师朱孔池带到法庭接受调查，在一审法院指定的期间内，岩棉公司既未提交监理合同，朱孔池也未到庭说明情况。岩棉公司未提交证据证明其在提起诉讼之前，曾经主张鼎天公司补充提交所谓的欠缺竣工图1套和电子光盘1份。

一审另查，鼎天公司具有钢结构工程制造施工一级资质。

一审法院认为，岩棉公司将1号、2号厂房钢结构工程分包给鼎天公司，双方签订的《建设工程施工合同》系当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，应认定为合法有效。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十二条规定：”书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。申请理由成立的，人民法院应当责令对方当事人提交，因提交书证所产生的费用，由申请人负担。对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。”本案中，鼎天公司已将装订成册的工程资料提交岩棉公司，并称工程资料中含有周兴伟签名的工程资料，证明开工时间、完工时间、验收时间、工程延期原因、项目负责人周兴伟签署相关资料没有缺位以及4套竣工图和1份电子光盘均已交付，鼎天公司申请法院责令岩棉公司将工程资料提交一审法院，以查明事实。一审法院责令岩棉公司在指定期间内提交，岩棉公司无正当理由拒不提交，故一审法院认定鼎天公司所主张的内容真实。

关于岩棉公司主张工期逾期违约金1138476.09元的问题。因为岩棉公司未能提供证据证明案涉工程的实际开工时间以及具体的工期数、工程逾期的原因，故无法确定工期延期天数，岩棉公司主张工期逾期违约金1138476.09元，依据不足，一审法院依法不予支持。

关于岩棉公司主张的工程项目负责人缺位违约金5725000元的问题。一审法院认定鼎天公司提交的工程资料中有周兴伟的签名，岩棉公司提交的27份工作联系单和44份会议签到单虽然没有周兴伟的签名，因岩棉公司未提交包括所有工作联系单和会议签到单的完整的工程资料，对周兴伟是否缺位，如缺位，则缺位天数是多少均无法查清，岩棉公司对此负有举证责任，应当承担举证不能的后果。故对岩棉公司的该项诉请，依法不予支持。

关于岩棉公司主张鼎天公司交付1套竣工图（已扣除收到的3套）及1份电子光盘的问题。因岩棉公司出具的工程资料收条显示，其已收到1号、2号厂房工程的《竣工资料》、《决算书》、《决算技术资料》各4套，鼎天公司辩称装订成册的工程资料中已包括4套竣工图及1份电子光盘，因岩棉公司无正当理由拒不提交工程资料，故一审法院对鼎天公司辩称已交付4套竣工图及1份电子光盘的陈述予以采信。对岩棉公司的该项诉请，一审法院依法不予支持。同时，由于鼎天公司承建的案涉1号、2号厂房的钢结构部分已于2013年4月24日竣工验收合格，并交付下一道工序，即已交付使用。如存在工期延误及项目负责人缺位的问题，岩棉公司应当在法定期限内主张权利，但其于2016年7月7日方才向一审法院提起诉讼，主张工期延误和项目负责人缺位违约金，已经超过了法律规定的诉讼时效，且鼎天公司提出了诉讼时效抗辩。故岩棉公司的诉讼请求无事实和法律依据，一审法院依法不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百一十二条之规定，一审法院判决：驳回上海新型建材岩棉大丰有限公司的诉讼请求。案件受理费61494元，由上海新型建材岩棉大丰有限公司负担。

二审中，双方当事人均未能提交新证据。

二审经审理查明的事实与一审相同，对一审认定的事实本院予以确认。

本院认为，岩棉公司与鼎天公司签订的《建设工程施工合同》系当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，应认定为合法有效。案涉1号、2号厂房的钢结构部分已于2013年4月24日竣工验收合格，并交付下一道工序且已交付使用。后因工程价款问题，鼎天公司于2016年1月21日向一审法院提起（2016）苏0982民初707号民事诉讼，向岩棉公司主张工程款，该案审理中岩棉公司就工期违约及项目负责人缺位等问题并未提起反诉，之后提起本案诉讼要求鼎天公司承担工期延误违约金、项目负责人缺位违约金及交付竣工图一套、电子光盘一份。由于一审审理中，根据鼎天公司向岩棉公司提交了装订成册的工程资料，可以证明案涉工程开工时间、完工时间、验收时间、工程延期原因、项目负责人周兴伟签署相关施工资料没有缺位的情况，以及4套竣工图和1份电子光盘均已交付的情况，一审法院依据鼎天公司的申请依法责令岩棉公司限期将工程资料提交一审法院以查明事实，但因岩棉公司无正当理由拒不提交，故一审法院认定鼎天公司所主张的内容真实，并驳回岩棉公司的诉请，符合有关法律规定。

关于岩棉公司的上诉理由。1.虽然案涉工程《建筑工程施工许可证》载明合同开工日期为2012年2月18日，但因该施工许可证直到2012年6月26日才颁发，而双方在合同中并未明确约定具体的开工日期，监理人也未向鼎天公司发出过开工通知，同时岩棉公司对鼎天公司提交的装订成册的全套工程施工资料拒绝提交法院以供审查，致案涉工程何时具备开工条件的事实无法查证，故在此情况下岩棉公司主张应以2012年2月18日为开工日期并主张系鼎天公司原因造成工期延误，缺乏相关有效证据予以证实，本院不予采信；2.案涉工程于2013年4月24日通过钢结构主体验收，有相应的验收证明书证实，根据其中注明的建筑总面积、工程造价，能够证明系案涉1号、2号厂房的验收手续，同时，验收意见也明确记载，该工程质保资料齐全，观感质量较好，实体质量符合设计及现行施工质量验收规范，经综合验收评定该工程符合竣工验收及交付使用要求，该验收证明书虽无岩棉公司人员签字，但有相关设计单位人员、质检单位人员、监理单位及施工单位人员到场参与并签字认可，同时该钢结构主体验收有此前的相关分项工程质量验收记录予以印证，故岩棉公司提出2013年4月24日案涉1号、2号厂房未经验收合格的主张依据不足；3.关于一审法院在（2016）苏0982民初707号一案审理中，江苏三实工程管理咨询有限公司经一审法院委托鉴定出具的司法鉴定报告，岩棉公司对其中关于无法确定工期延误天数的内容虽持异议，但在本案中岩棉公司并未能提交相关有效证据证明其主张，同时岩棉公司主张的工期延误罚款1033359元并不在本案诉讼请求之列，对此本案不予理涉；4.由于鼎天公司已向岩棉公司提交签收竣工图及光盘的凭证，但岩棉公司未能将鼎天公司已经装订成册移交建设方的案涉工程全部资料提交法院审查，致相关事实无法查证，故岩棉公司主张其中缺少竣工图及电子光盘，证据不足，本院不予采纳；5.案涉合同约定，鼎天公司的项目负责人为周兴伟，其职权为全权负责和管理承包人在施工现场的所有事务，同时也约定承包人指派的代表应当有权出席一切由发包人召开的会议，此人必须获得授权并代表承包人作出决定，但并未明确约定承包人指派的代表及有权出席发包人召开的会议的人员只能是项目负责人周兴伟一人，而经审查，鼎天公司出席相关会议的人员均为鼎天公司派出的人员，且其中部分会议有鼎天公司多位人员参会，岩棉公司并未举证证明其曾对鼎天公司出席会议人员身份持有过异议或出席人员无权代表鼎天公司作出决定，而关于周兴伟未参与相关会议是否能证明周兴伟就未在案涉工地的问题，因岩棉公司并未能提交相关有效证据证实其与鼎天公司之前有约定项目负责人必须参加工程例会，故岩棉公司以周兴伟未参加相关会议为由主张周兴伟未按合同约定每周驻案涉工地五天，证据不足；6.由于案涉钢结构工程于2013年4月24日就主体竣工验收并交付，而岩棉公司于2016年6月提起本案诉讼，故一审认定岩棉公司提起本案诉讼中关于主张工期延误违约金和项目负责人缺位违约金的请求超过诉讼时效，符合有关法律规定；7.由于一审法院（2016）苏0982民初707号一案审理过程中，岩棉公司就本案中诉请的工期违约金及项目负责人缺位违约金问题既未抗辩也未提出反诉，其之后单独提起本案诉讼，故一审法院对本案与一审法院（2016）苏0982民初707号一案未合并审理，程序并无不当。

综上，岩棉公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费61419元，由上诉人上海新型建材岩棉大丰有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　樊丽萍

审判员　　孙曙光

审判员　　周　陇

二〇一七年十二月二十日

书记员　　许其娟