某某、宁陵县富宁房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

河南省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）豫民申3026号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：***，男，汉族，1966年7月10日出生，住河南省郑州市金水区。

委托诉讼代理人：郭春明，河南天图律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郭可坤，河南天图律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：宁陵县富宁房地产开发有限公司，住所地河南省宁陵县西环路（高中对面）。

法定代表人：李华清，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张亚争，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张慧敏，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。

一审第三人：泗洪县兴达房屋建设有限公司，住所地江苏省泗洪县山河东路6号。

法定代表人：许建波，该公司总经理。

再审申请人***因与被申请人宁陵县富宁房地产开发有限公司（以下简称富宁公司）、一审第三人泗洪县兴达房屋建设有限公司（以下简称兴达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省商丘市中级人民法院（2019）豫14民终1043号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

***申请再审称，（一）兴达公司与富宁公司签订的建设工程施工合同是备案的中标合同，应依据该合同约定每平方1288元支付***工程价款。（二）原审认定***与兴达公司签订的协议为无效合同，那么合同约定的“地下室和阁楼不计算面积”条款也不发生效力，施工工程量应当遵循“据实结算”的规则，参照竣工验收合格后的建设工程实际价值计算。河南开元工程技术咨询有限公司出具的鉴定是法院委托的鉴定，该鉴定明确了变更的面积为1610.68平方米，根据这一事实，请求判决富宁公司支付工程款2074555.84元。且该鉴定明确了超出图纸之外的变更部分工作量为566214.24元，也应该向***支付。（三）一、二审法院判决认定兴达公司提取1%的管理费属于重复计算，对富宁公司变更人工施工的人工补偿费4万元一审法院漏判，二审法院认定2万元，明显存在错误。（四）一、二审法院驳回***主张延误工期的损失，实属不当。实际开工时间为2011年1月6日，竣工时间为2013年8月28日，通过富宁公司下发的通知、签证均可证明富宁公司多次变更施工图纸，足以证明工期延误、顺延是富宁公司原因导致，因此导致租赁机械闲置、人员留守工地等损失，二审未支持工期延误损失是不正确的。综上，请求撤销宁陵县人民法院（2017）豫1423民初2148号民事判决、商丘市中级人民法院（2019）豫14民终1043号民事判决，请求本案进入再审。

富宁公司提交意见称：（一）商丘市中级人民法院（2016）豫14民终4008号、4010号生效判决和河南省高级人民法院（2017）豫民申3472号、3467号生效裁定已经确认：***、兴达公司、富宁公司之间实际履行的是2011年2月28日签订的《协议书》；地下室、阁楼不计算面积；15号和18号楼的工程造价均为820元每平方米；各方均认可18号楼在扣除兴达公司提取的1%管理费后，富宁公司已经向***支付工程款45079000元；各方均认可15号楼在扣除兴达公司提取的1%管理费后，富宁公司已经向***支付工程款4494161元。因此***所称的“应该按照富宁公司与兴达公司签订的《建设工程施工合同》进行结算”、“地下室、阁楼应当计算面积”、“工程单价为1288元”以及“1%的管理费属于重复计算”没有任何事实与法律依据。（二）因设计变更导致增加的工程款，一审法院已经委托鉴定机构对变更的工程量及工程价款进行鉴定并已支持了该部分的工程款，该部分工程款已包含该4万元的费用，***重复主张应当不予支持。（三）延误工期损失是建设单位向承包单位主张的因工期延误给建设单位造成的损失，***作为实际施工人向建设单位富宁公司主张延误工期损失没有任何法律依据。即便将***主张的延误工期损失理解为停工、窝工损失，因商丘市中级人民法院（2016）豫14民终4008号、4010号生效判决和河南省高级人民法院（2017）豫民申3472号、3467号生效裁定已经确认2011年2月28日《协议书》无效，因此也就不存在工期违约及赔偿的问题；2011年2月28日《协议书》中也未约定开工、竣工时间，***主张依据没有实际履行的《建设工程施工合同》中关于开工、竣工时间的约定计算损失没有依据。另外，***没有提供任何证据证明停工、窝工损失发生的事实、原因以及损失的计算方式，其主张停工、窝工损失没有任何事实与法律依据。综上，请求依法驳回***的再审申请。

本院经审查认为，（一）关于涉案工程价款的计算依据问题。根据商丘中院（2016）豫14民终4008号、(2016)豫14民终4010号生效民事判决和河南高院（2017）豫民申3467号、（2017）豫民申3472号民事裁定对涉案两份合同的评判，双方实际履行的是2011年2月28日***和兴达公司签订并加盖富宁公司公章的《协议书》，即单方造价820元/㎡；***关于双方实际履行的是2011年3月10日兴达公司与富宁公司签订合同的主张在上述生效判决中未予支持，故***在本次再审申请中再次提出该主张，与生效裁判认定的事实相悖，本院不予支持。（二）关于涉案工程量的确定依据问题。依据前述商丘中院生效判决，涉案工程实际履行的是2011年2月28日***和兴达公司签订并加盖富宁公司公章的《协议书》，虽然该协议无效，但由于该工程经竣工验收合格，可以参照合同约定结算。商丘中院（2016）豫14民终4008号、(2016)豫14民终4010号生效民事判决依据合同约定的“地下室和阁楼不计算面积”内容对涉案工程量进行了认定，已产生既判力，也符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，故***关于合同无效所以“地下室和阁楼不计算面积”条款也无效，工程量应当参照工程实际价值计算的主张没有法律依据，也与生效裁判认定的事实相悖，本院不予支持。***依据一审法院委托的河南开元工程技术咨询有限公司出具的鉴定结论，主张变更面积1610.68平方米，请求判决富宁公司支付工程款2074555.84元。但该鉴定结论包含两栋楼的阁楼和储藏室面积共1726.57平方米，故原审依据前述鉴定结论仅确定超出图纸之外的变更部分工作量为566214.24元并无不当。（三）关于兴达公司提取1%管理费是否属于重复计算问题。前述商丘中院生效判决认定的事实显示，兴达公司提取的1%管理费不属于重复计算，并无不当。（四）关于人工费4万元是否属于漏判问题。依据《宁陵县清华铭居15#、18#楼变更签证预算造价及建筑面积鉴定意见书》，18#楼2011年现场签证单中2万元已包含在鉴定意见中，而15#楼2011年3月20日现场签证单中的人工费2万元未包含在鉴定意见中，故原二审认定富宁公司应支付***人工费2万元，并无不当。（五）关于延误工期损失问题。***主张因富宁公司的原因造成涉案工期延长导致其产生了损失，但其未提供证据证明富宁公司的过错以及损失数额的依据。且原审依据***申请，对导致延期的签证变更工程的工程款进行了鉴定，并支持了该项鉴定意见。故原审未支持***主张的延误工期损失，并无不当。

综上，***的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回***的再审申请。

审 判 长　周志刚

审 判 员　刘明清

审 判 员　邓青林

二〇一九年七月五日

法官助理　ＸＸ芳

书 记 员　赵红娟