深圳市铁汉生态环境股份有限公司与南通磊鑫建设工程有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

江苏省南通市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）苏06民终997号

上诉人（原审被告）：深圳市铁汉生态环境股份有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区。

法定代表人：刘水。

委托诉讼代理人：马玉林，公司员工。

委托诉讼代理人：陈龙飞，上海锦天城律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：南通磊鑫建设工程有限公司，住所地江苏省南通市通州经济开发区。

法定代表人：王建芳，总经理。

委托诉讼代理人：张家楠、张邢华，江苏金平川律师事务所律师。

上诉人深圳市铁汉生态环境股份有限公司（以下简称铁汉公司）因与被上诉人南通磊鑫建设工程有限公司（以下简称磊鑫公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服江苏省南通市通州区人民法院（2018）苏0612民初7395号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

铁汉公司上诉请求，依法改判驳回磊鑫公司的一审诉讼请求。事实和理由：一审法院关于本案专业分包合同无效的认定错误，铁汉公司所签订的项目投资建设、移交及回购合同与普通的工程施工合同有本质区别，铁汉公司是投资建设方和工程总包方，合同总标的数亿元，铁汉公司仅将其中的部分工程发包给磊鑫公司，不违反专业分包合同的原则，不属于违法转包或分包。即使该专业分包合同无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》、《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷若干问题的解答》，承包人、发包人均有权要求参照合同约定支付价款，且合同中有关结算下浮等约定均应当作为结算价款的依据。一审法院所引用的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条与本案情况完全不符，本案约定的按审计价下浮12%是工程价款的结算方式，并未涉及任何一方的非法获利，即使根据该条，非法获利亦应收缴而不应判归合同任何一方；且本案项目中铁汉公司作为项目的总包方对整个项目的建设管理做了很多工作，即使认为下浮12%工程款部分为管理费，也不属于铁汉公司的非法获利。此外，一审法院认定的已付工程款数额有误，磊鑫公司委托铁汉公司向案外人支付的127万元，以及根据其委托向案外人支付的混凝土款以及混凝土代扣款均应在本案工程款中作为已付款扣除。

磊鑫公司答辩称，一审法院对于专业分包合同的效力认定正确。对于已付款数额的认定也符合事实，127万元的委托付款书中明确指明了款项对应的工程、混凝土款也与本案工程款无关，请求维持原判。

磊鑫公司一审诉讼请求：判令铁汉公司支付工程款4849401.48元；并承担上述工程款自起诉之日起至实际给付之日止以同期银行贷款利率计算的利息。

一审法院认定以下事实：2011年12月24日，铁汉公司（乙方、投资方）与南通富通城市建设有限公司（以下简称富通公司）（甲方、回购方）签订投资建设及回购合同，约定：项目名称为南通市通州区南山湖等景观绿化工程，项目总投资约2.8亿元，甲方必须按回购期和回购价款回购本项目，回购款由区财政支付；乙方以总承包方式承包项目的投资、施工建设（包工期、包质量、包安全）包项目竣工移交、包风险责任。合同对分包商有约定的，从其约定；分包商工程中的分包商选定，原则上甲方通过招投标方式确定材料供应商或施工单位，分包合同由乙方与分包商签订并履行。合同附件1第8条约定，乙方承诺本工程不转包，否则甲方有权没收履约保证金，并取消其资格，因此产生的损失均由乙方承担。合同附件1第9条约定，本项目的施工，乙方不得擅自分包，乙方如无相应的交通安全设施施工制作等资质的，应将交通安全设施分部分项施工分包给符合资质条件的单位施工，类似于上述的分包工程须经得甲方的批准后方可实施。该项目由富通公司申报，经当地招标投标管理部门批准、备案。

2012年6月18日，磊鑫公司（分包人）与铁汉公司（承包人）签订专业分包合同，约定铁汉公司将案涉工程所有内容分包给磊鑫公司施工，综合单价包干，暂定总价2700万元，以分包人实际完成工程量按审计局审核后造价（造价以三类取费标准为准，不以任何原因调整）下浮12%为最终结算承包价。合同工期总日历天数180天。最终结算经审计局审计结算后支付至结算额的95%,余额于质保期满后支付完毕（工程竣工验收合格移交之日起满两年后第7天内支付完毕）。陈宝兵以分包人授权代表身份在合同上签名，合同上盖有磊鑫公司印章。磊鑫公司出具给陈宝兵法人委托书的时间为2012年6月19日，内容为：“深圳市铁汉生态环境股份有限公司：本法人委托书声明：我朱建国系南通磊鑫建设工程有限公司法人代表，现授权委托陈宝兵为我公司代理人与贵方办理南山湖等景观绿化工程商业街房建专业分包事宜。注：1.如签订合同，签订后贵方工程款和工程竣工退还保证金必须汇入我公司指定账号，否则引起的经济责任由贵方负责…”。

专业分包合同签订后，陈宝兵、楼正福实际组织进行了施工。案涉工程于2013年9月17日经竣工验收合格。2017年1月19日，经通州区审计局审定案涉工程土建、安装价款为27315233.48元。

磊鑫公司主张铁汉公司已支付工程款22465832元，并提供收支明细，铁汉公司均予以认可，并认为此外还支付了127万元、代付了393330元，直接付款金额为24129162元。铁汉公司提供了2014年1月22日磊鑫公司出具给铁汉公司的委托书及转账凭证、2013年10月23日磊鑫公司出具给铁汉公司的混凝土代购代付函及网上银行电子回单。磊鑫公司认为委托书内容载明该笔项款是“通州区南山湖等景观绿化工程商业街硬化道路及排水分包工程”的工程款，而非案涉房建工程的土建、安装工程款，与本案没有关联性。函的内容明确代付的款项为A、B岛地面硬化铺装中的混凝土，而非案涉工程土建、安装的工程价款，也与本案没有关联性。

铁汉公司主张应扣款1623699.50元，包含25批次付款中的扣款735044.5元，扣款汇总表中的380070元，混凝土代购代付意见函中的应扣未扣混凝土代购款508585元。磊鑫公司仅认可扣款汇总表中的一项配电柜电流表及电压表更换费用2800元，对其余扣款均不认可。

另查明，2013年1月15日，磊鑫公司、铁汉公司签订《南通市通州区南山湖等景观绿化工程南山湖A、B岛给排水工程承包协议书》，约定铁汉公司将南山湖A、B岛给排水工程发包给磊鑫公司施工，合同价款暂定80万元，计价方式为按审计审定后的结算价下浮22%。2013年5月，双方签订《南通市通州区南山湖等景观绿化工程南山湖A、B岛地面硬化工程承包协议书》，约定铁汉公司将南山湖A、B岛地面硬化等工程发包给磊鑫公司施工，合同价款暂定200万元，计价方式为按审计审定后的结算价下浮18%。双方就上述两项工程未能进行结算，磊鑫公司称是因为实际施工人无法联系，铁汉公司称已多次催促，但磊鑫公司不来结算。

一审法院认为，一、关于专业分包合同的效力。案涉合同签订日期为2012年6月18日，磊鑫公司出具给陈宝兵法人委托书的时间为2012年6月19日，合同签订日期在前，出具委托书的日期在后，磊鑫公司关于出具委托书是为配合陈宝兵完善手续的说法具有可信性，可以认定陈宝兵参与了案涉合同的商定过程，结合法院之前审理的与案涉工程有关的材料买卖合同纠纷案件、建设工程分包纠纷案件，法院认为案涉工程系陈宝兵借用磊鑫公司资质承建。

铁汉公司与富通公司签订的投资建设及回购合同中明确铁汉公司为施工总承包人，案涉工程是总承包工程中的单位工程之一，铁汉公司一次性承包了富通公司发包的长江路景观绿化工程、南山湖公园绿化工程以及案涉房屋建筑工程等系列单位工程，各单位工程之间相对独立，各单位工程也是分别建设、分别验收、独立结算。《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款规定“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”铁汉公司将整个房建工程所有内容包括主体结构都交由磊鑫公司承包施工，显然违反该条款规定。铁汉公司主张系合法分包，没有法律依据。

铁汉公司不具有房屋建筑工程施工资质，其承包案涉房建工程后，无施工能力，转包他人施工是必然选择。已生效的（2018）苏06民终1409号民事判决书也认定案涉工程合同名为专业分包，但据其分包内容，将商业街的土建与安装全部转包施工，已超出建设工程专业分包的范围，实为工程的转包，违反法律的强制性规定。双方签订的专业分包合同无效，案涉工程属于转包，而非合法分包。

二、关于工程价款的结算。案涉合同名为工程施工专业分包，实为工程转包，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定的精神，非法转包工程的，不能从中获利。故对铁汉公司主张的在审计价基础上按照专业分包合同约定进行下浮12%，法院不予采纳；铁汉公司应按审计价支付工程款27315233.48元。

三、关于已付工程款的金额。磊鑫公司主张已支付工程款22465832元，铁汉公司认为还支付了127万元，代付了393330元，共支付24129162元。法院认为，磊鑫公司出具的委托书中已明确127万元是“通州区南山湖等景观绿化工程商业街硬化道路及排水分包工程”的工程款，而非案涉房建工程的工程款，该款与本案无关；磊鑫公司出具的混凝土代购代付函中已明确393330元是A、B岛地面硬化铺装中的混凝土款，而非案涉工程的工程价款，也与本案无关。铁汉公司已付工程款应为22465832元。

四、关于铁汉公司主张的应扣款项，其主张25批次付款中的应扣款735044.5元，已得到磊鑫公司相关人员签字确认，应予以认定；关于汇总表中的380070元，其中水、电费320663元已由楼正福签字确认，该水电费包括2012年6月至2013年6月期间的水电费，但铁汉公司在前述第四批次付款（2012年9月16日）中已计算了应扣水电费42871元，属于重复扣除，故本次水电费只应扣除277792元。电柜电流表及电压表更换费用2800元磊鑫公司已确认，应予扣除。汇总表中的其他事项未经磊鑫公司方签字确认，铁汉公司主张扣除没有依据。铁汉公司主张的混凝土代购代付意见函中的应扣未扣混凝土代购款508585元，但该函中已明确是A、B岛地面硬化铺装中的混凝土款，与案涉工程无关，不应扣除。综上，应扣除工程款合计为1015636.5（735044.5+277792+2800）元。

综合以上二、三、四项，铁汉公司还应支付磊鑫公司工程款3833764.98（27315233.48-22465832-1015636.5）元。磊鑫公司主张自起诉之日起至实际给付之日止以同期银行贷款利率计算利息，应予支持。根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条规定，判决：一、深圳市铁汉生态环境股份有限公司于本判决生效后十日内支付南通磊鑫建设工程有限公司工程款3833764.98元，并支付该款自2018年9月27日起至实际给付之日止以中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；二、驳回南通磊鑫建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取22798元，财产保全费5000元，合计27798元，由磊鑫公司负担5822元，由铁汉公司负担21976元。

二审中，铁汉公司提供直接发包合同备案表通知书、项目部人事任命决定、任命书、项目组成人员表、劳动合同信息登记表、社保缴纳记录、会议签到表、会议纪要等、工程图纸会审资料、工程进度款支付审批表、扣款明细、银行付款凭证、违规处罚、工程计量表、银行付款凭证、处罚通知单、物料控制跟踪表及发货单、收款账户资料、银行付款凭证、工队支付中期结算审批表、进度款支付明细表、活动板房使用情况表、扣款汇总表及相关材料、工期履约保证书、竣工验收证明书、审计报告、送检报告材料、增值费发票等工程实施过程中的资料，证明从工程招投标、成立项目部、设计施工、工程管理等方面铁汉公司做了大量工作，并且向建设单位缴纳了项目质量风险费用等，还证明在工程进度款的支付中均是按照已完工程量的88%支付，双方对工程款按审计价下浮是一致认可的。磊鑫公司二审中提供房建工程照片，证明127万元等款项所支付的并非本案工程款项。磊鑫公司对于铁汉公司提供的证据认为不能证明铁汉公司在案涉工程中尽到了总包人应尽的义务和责任，不能证明其实施了工程施工的管理，工程进度款按照已完工程量的88%支付不能证明磊鑫公司放弃了其余12%的工程款部分。铁汉公司对磊鑫公司提供的工程照片没有异议，认为双方之间确实有不同工程的施工合同，但不能证明127万元等款项是支付的其他工程的工程款。

本院对一审法院查明的基本事实予以确认。

本院认为，磊鑫公司与铁汉公司签订的专业分包合同明确约定以分包人实际完成工程量按审计局审核后造价下浮12%为最终结算承包价，这是双方关于工程价款结算方法的明确约定，对双方有约束力，双方亦认可在工程进度款支付过程中按此支付比例执行。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第134条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”,一审判决中关于根据该规定的精神、非法转包工程不能从中获利、对工程款不予下浮的认定，不符合该司法解释规定的情形。工程款下浮是双方的结算条款，不能认定下浮部分即为非法获利，铁汉公司亦尚未取得该“非法获利”，即使认为属于“非法所得”，根据该条规定，亦是“可以收缴”，而非判归违法分包的分包人取得。一审法院根据该条确认双方的工程价款属于适用法律错误。且该司法解释第二条对无效建设工程施工合同价款如何结算有明确规定，即建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。即使本案分包合同无效，发包人亦可要求参照合同约定支付工程价款。合同中关于工程价款在审计价上下浮一定比例结算的条款，应作为双方结算工程价款的依据。铁汉公司的该项上诉请求应予支持，案涉工程价款应为27315233.48×0.88＝24037405.46元。

对于已付工程款数额的认定，争议的127万元付款委托书内容载明该笔款项从“通州区南山湖等景观绿化工程商业街硬化道路及排水分包工程”的工程款中支付；有关混凝土的支付函内容也明确代付的款项为A、B岛地面硬化铺装中的混凝土，均不能认定为支付案涉工程土建、安装的工程价款。双方就其他工程施工合同的价款可另行依法结算。铁汉公司已付工程款为22465832元、扣除部分为1015636.5元，还应支付工程款为24037405.46-22465832-1015636.5﹦555936.96元。

综上，铁汉公司的部分上诉理由成立，本院予以支持。一审法院查明基本事实清楚，但适用法律有误，应予纠正。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、变更江苏省南通市通州区人民法院（2018）苏0612民初7395号民事判决主文第一项为：深圳市铁汉生态环境股份有限公司于本判决生效后十日内支付南通磊鑫建设工程有限公司工程款555936.96元，并支付该款自2018年9月27日起至实际给付之日止以中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；

二、维持江苏省南通市通州区人民法院（2018）苏0612民初7395号民事判决主文第二项，即驳回南通磊鑫建设工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费减半收取22798元，财产保全费5000元，二审案件受理费45596元，合计73394元，由深圳市铁汉生态环境股份有限公司负担8413元，南通磊鑫建设工程有限公司负担64981元。

本判决为终审判决。

审判长　金　玮

审判员　刘彩霞

审判员　杜太光

二〇一九年六月五日

书记员　翟羽佳