南通磊鑫建设工程有限公司、深圳市铁汉生态环境股份有限公司与某某、某某等建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

江苏省南通市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏06民终1407号

上诉人（原审被告）：南通磊鑫建设工程有限公司,住所地江苏省南通市通州经济开发区。

法定代表人：王德清，总经理。

委托诉讼代理人：张邢华，江苏金平川律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：深圳市铁汉生态环境股份有限公司,住所地广东省深圳市龙岗区。

法定代表人：陈阳春,总裁。

委托诉讼代理人：王付国，男，该公司法务主管。

委托诉讼代理人：马玉林，男，该公司项目人员。

被上诉人（原审原告）：***，男，1973年9月28日出生，汉族，住浙江省东阳市。

被上诉人（原审被告）：***，男，1964年3月8日出生，汉族，住浙江省东阳市。

被上诉人（原审被告）：陈宝兵，男，1971年11月25日出生，汉族，住浙江省东阳市。

上诉人南通磊鑫建设工程有限公司（以下简称磊鑫公司）、上诉人深圳市铁汉生态环境股份有限公司（以下简称铁汉公司）因与被上诉人***、***、陈宝兵建设工程分包合同纠纷一案，不服江苏省南通市通州区人民法院（2017）苏0612民初1245号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人磊鑫公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：磊鑫公司未授权陈宝兵与铁汉公司签订合同，而是陈宝兵借用磊鑫公司的资质承接工程，陈宝兵是工程的实际施工人。陈宝兵借用资质与铁汉公司签订建设工程分包合同，违反法律的强制性规定，合同无效。***的工程结清单内容虚假，其承包合同未约定工程量，即使根据其主张的协议约定单价，对照审计报告的相应工程量，工程价款比其主张的要少100多万元，其2014年初出具的“说明及承诺”也明确剩余承包款至今未结算，故一审法院认定的结算清单载明的工程款是错误的。磊鑫公司仅是出借资质，而非违法转包给个人施工，***对陈宝兵、***是实际分包人的身份明知，并承诺所签款项向陈宝兵、***主张，放弃要求磊鑫公司承担，一审判令磊鑫公司承担责任无法律依据。

上诉人铁汉公司上诉请求：改判铁汉公司不承担任何责任。事实和理由：一审法院在铁汉公司与磊鑫公司未完成结算的情况下认定铁汉公司欠付工程款，缺乏依据。根据审计结果和付款情况，铁汉公司已足额支付、不欠付工程款。铁汉公司代付及代扣款项均经过磊鑫公司授权代表的确认，付款行为合法有效。铁汉公司为工程的总承包人，而非发包人，一审法院判决铁汉公司承担发包人的责任，适用法律错误。

针对铁汉公司的上诉，磊鑫公司辩称不存在其不配合与铁汉公司结算的情形，一审判决铁汉公司在欠付工程款范围内承担责任正确；磊鑫公司不是实际的工程分包人，为配合实际分包人陈宝兵等完善手续而向其出具授权委托书，也未授权其认可铁汉公司代扣代付款项，且明确铁汉公司的工程款必须汇入磊鑫公司账户，磊鑫公司不认可铁汉公司扣除73万余元支付相关费用。一审法院认定铁汉公司发包人的身份正确。

针对磊鑫公司的上诉，铁汉公司辩称，铁汉公司系与磊鑫公司签订分包合同，合同合法有效。铁汉公司与建设单位签订的是BT合同，铁汉公司垫资，但并不改变铁汉公司系总承包人的身份。陈宝兵等是磊鑫公司的授权代表，有权确认代付款项。

***未答辩。

***一审诉讼请求：判令磊鑫公司、铁汉公司给付工程款1361796元及利息损失（从2013年7月31日起按年利率6%计算到实际履行之日止）；***、陈宝兵系磊鑫公司工作人员并经手工程款，应与磊鑫公司共同承担给付工程款义务。

一审法院认定事实如下：2011年12月24日南通富通城市建设有限公司（甲方，以下简称富通公司）与铁汉公司（乙方）签订南通市通州区南山湖等景观绿化工程建设-移交招商项目的投资建设、移交及回购合同，该合同约定：项目总投资约为2.8亿元；甲方必须按回购期和回购价款回购本项目，回购款由区财政支付；乙方以总承包方式承包项目的投（融）资、施工建设（包工期、包质量、包安全）、包项目竣工移交、包风险责任；甲方负责提供本项目设计文件和施工图，乙方应完全按照上述项目设计文件与项目施工图纸投资建设本项目；分包商工程中的分包商选定，原则上甲方通过公开招标投标方式确定材料供应商或施工单位，分包合同由乙方与分包商签订并履行等。该项目由富通公司申报，经当地招标投标管理部门批准、备案。

2012年6月18日铁汉公司与磊鑫公司（授权代表人陈宝兵）签订关于南通市通州区南山湖等景观绿化工程商业街房建专业分包工程的建设工程施工专业分包合同，双方约定：分包合同价款为综合单价包干，暂定总价2700万元，以分包人实际完成工程量按审计局审核后造价下浮12%为最终结算承包价；合同工期总日历天数180天；最终结算经审计局审计结算后支付至结算额的95%,余额于质保期满后支付完毕（工程竣工验收合格移交之日起满两年后第7天内支付完毕）。

2013年3月31日磊鑫公司南山湖公园商业街房建工程项目部（甲方，***）与***（乙方）签订承包协议约定：承包范围为乙方负责完成工程图纸范围内所有的门、幕墙等制作安装工作，包括平开门、玻璃幕墙、铝单板、门窗上方管架；承包方式为一次性包干；承包价格为玻璃幕墙1065元/㎡、平开门960元/㎡、铝单板831.29元/㎡、门窗上方管架180元/m；材料进场付总工程款的25%，安装完成付至总工程款的75%，本工程竣工验收合格后一个月内支付已完成工程量价款的95%，剩余5%作为质量保修金，保修期自竣工验收之日起计算等。

2013年7月31日吕梅荣等向***出具结算清单，工程量为铝单板2600㎡、玻璃幕墙378㎡、平开门408.2㎡、门窗上方管架400m、活动架工资220工。同日***作为项目部负责人与施工员吕梅荣签署工资结算清单，内容为：铝单板2161354元（2600×831.29）、玻璃幕墙402570元（378×1065）、平开门391872元（408.2×960）、门窗上方管架72000元（400×180）、活动架工资44000元（220×200），合计3071796元，已领51万元，尚欠工程款2561796元。

2013年9月17日磊鑫公司上述部分工程经竣工验收合格。

2014年1月16日***向磊鑫公司出具说明及承诺，主要内容为：本人承包的南山湖房建工程幕墙施工项目（本人早与南山湖房建工程实际分包人陈宝兵、***谈妥），磊鑫公司并不知情。本施工项目从开工至今我方累计付到承包方共计101万元，剩余承包款项至今尚未结算。该所欠款项应由我方向实际分包人陈宝兵、***主张。剩余承包款项中所含的农民工报酬120万元，在政府组织和协调下，磊鑫公司愿由其先行垫付70万元。本人承诺尚未结算的剩余承包款项中农民工报酬以外的部分，由本人自行向实际分包人主张。

2017年1月3日铁汉公司通过律师函通知磊鑫公司限于7个工作日内配合确认审计结算价，超期根据合同约定视为认可审计结算价。2017年1月19日南通市通州区审计局对上述房建工程审计调整后审定价为27315233.48元。

***为索取欠付工程款1361796元（3071796-101万-70万）无着，诉至法院，要求处理。诉讼中，***提出：1.***、陈宝兵系磊鑫公司工作人员并经手工程款，应与磊鑫公司共同承担给付工程款义务。2.铁汉公司不能证明其具有房建资质，将承包工程中商业街房建主体工程进行分包，属于违法分包，也没有完全支付房建工程款。3.***根据与磊鑫公司之间合同约定计算工程款，且工程量得到工地实际负责人确认。4.证人施某、马某出庭证言能证实***等向磊鑫公司、铁汉公司以及相关政府部门催讨工程款的事实，本案诉讼时效因此中断。

磊鑫公司认为：1.***、陈宝兵系实际承包人，应承担付款义务。2.对铁汉公司付款明细中扣材料等款项计735044.50元不予认可。且商业街硬化道路及排水分包工程款127万元不在上述房建合同范围内，另有合同约定并委托支付。铁汉公司未足额支付房建工程款，应在欠付款范围内承担责任。3.***主张工程款，对比审计结果应为1631827.90元，其中工程量、单价存在差异，其实际付款，已超过经审计确定工程款。4.***为证明诉讼时效提供证人证言，但证人所述不实。

铁汉公司认为：1.其具有相应资质，与富通公司签订投资建设、移交及回购合同，系总承包单位，也系工程投资方。而与磊鑫公司专业分包合同标的只占到整个工程投资的10%左右。陈宝兵、***系磊鑫公司委派的项目代表，专业分包合同应属有效。并不清楚陈宝兵、***存在借用资质情形。2.审计报告中另行发包的消防工程合并审计，按与磊鑫公司合同约定，最终结算价为24037405.46元（27315233.48×88%），与***等信访件中金额一致。其向磊鑫公司付款23735832.01元，以及陈宝兵、***得到磊鑫公司授权，所委托支付材料款等费用735044.50元，两项合计24470876.51元。其作为专业分包合同发包人因不欠付磊鑫公司工程款，无需向***承担责任。3.***提供证人证言用以证明索款，但与事实不符。

一审法院认为，关于合同性质及效力。其一，富通公司与铁汉公司之间合同约定，富通公司系该工程建设方和政府回购方，铁汉公司系项目实际投资建设方，而分包商由富通公司确定，由铁汉公司对外签订合同并履行。由此可见，富通公司与铁汉公司之间存在案涉工程投资建设的合作关系。其二，铁汉公司具有发包人身份与磊鑫公司之间签订建设工程施工专业分包合同，且磊鑫公司签订合同代表具有合法授权手续，该合同内容系双方真实意思表示，并不明显违反法律法规效力性强制性规定，应属合法有效。其三，***、陈宝兵作为工程实际承包人又将案涉工程分包给***施工，该建设工程分包合同关系，违反法律规定，应属无效。且磊鑫公司对此明知。

关于工程款及支付。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”根据折价补偿原则，***施工工程已经竣工验收并交付使用，符合工程款支付条件。***与***等作为合同相对人，双方结算工程款金额清晰，法院应予认定，即***、陈宝兵应支付***工程欠款1361796元，以及对照约定自工程竣工验收一个月后次日起，即应付工程款之日2013年10月18日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算的利息至实际给付之日止，但质保金部分即153589.80元（3071796×5%）的利息计算应自质保期满，即自2015年9月18日起算。磊鑫公司认为应按照审计价结算，但没有与***之间的约定依据，且对此也没有足以推翻的证据，法院不予采纳。

关于民事责任。其一，磊鑫公司违法转包工程给个人施工，存在过错，应承担连带责任。磊鑫公司还主张***按照承诺自行向***、陈宝兵请求支付工程款，但***出具承诺中并没有明确放弃对磊鑫公司民事责任的表示，法院不予采纳。其二，铁汉公司主张已足额支付工程款。但磊鑫公司举证认为铁汉公司出示付款依据中材料款支付依据不足，且存在房建工程以外付款。对此铁汉公司并没有进一步举证予以证明所支付的款项符合与磊鑫公司的约定支付范围，故铁汉公司在与磊鑫公司之间合同范围内应欠付工程款。铁汉公司作为案涉工程发包人，应在欠付工程款范围内承担连带责任。

关于诉讼时效。***工程款债权最后一期为质保金部分，诉讼时效期间应自此履行期限届满时间点起算。且***也举证证人证言，以证明积极主张自身权利。铁汉公司提出诉讼时效抗辩，没有法律依据，法院不予支持。***、陈宝兵未到庭参加诉讼，法院依法处理。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十六条的规定，判决：一、***、陈宝兵于判决生效后10日内支付***工程款1361796元以及按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算的利息至实际给付之日止[其中部分工程款1208206.20元（1361796-153589.80）自2013年10月18日起算；质保金153589.80元自2015年9月18日起算]。二、南通磊鑫建设工程有限公司对上述第一项***、陈宝兵的义务承担连带责任。三、深圳市铁汉生态环境股份有限公司在欠付南通磊鑫建设工程有限公司工程款范围内对上述第一项***、陈宝兵的义务承担连带责任。四、驳回***的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17056元，公告费690元，合计17746元，由***、陈宝兵、磊鑫公司、铁汉公司负担（执行时一并给付）。

二审中当事人未提供新的证据，本院对一审法院查明的基本事实予以确认。

本院认为，陈宝兵、***未参加诉讼，其与磊鑫公司之间是借用资质承接工程还是磊鑫公司承建工程后转包，目前并无直接证据证明。铁汉公司称陈宝兵持磊鑫公司出具的授权委托书与其签订分包合同、其不清楚磊鑫公司与陈宝兵的关系，磊鑫公司认可出具委托书，但称是为配合陈宝兵完善手续，双方说法不一，而陈宝兵或***均未在本案或其他相关案件中陈述并举证其与磊鑫公司之间的关系。根据磊鑫公司出具授权委托书委托陈宝兵与铁汉公司签订工程分包合同的事实，可以认定陈宝兵参与了合同的商定过程，结合法院之前审理的与案涉工程有关的材料买卖合同纠纷案件、建设工程分包纠纷案件，以及磊鑫公司认可工程实际由陈宝兵等组织施工的事实，本院认为就案涉工程更符合陈宝兵借用磊鑫公司资质承建工程、而非磊鑫公司签订合同后再转包给陈宝兵、***。磊鑫公司出借资质，应对陈宝兵、***欠付的工程款承担连带责任，原审法院对其责任的认定恰当，***是否清楚知道***、陈宝兵的身份不影响磊鑫公司基于出借建筑企业资质的违法行为应对工程欠款承担的责任。陈宝兵借用磊鑫公司资质与铁汉公司签订的建设工程分包合同，属于无效合同，一审法院认为磊鑫公司与铁汉公司的建设工程分包合同合法有效，与法相悖，应予纠正。

关于***应得工程款数额，***等与***2013年7月31日进行了工程量和工程价款的结算，该结算是基于***与陈宝兵、***签订的承包协议，该承包协议无效，但工程已交付竣工验收合格，***有权根据该协议约定主张工程价款，协议对单价进行了约定，双方又对实际施工的工程量进行了确认，***有权根据结算清单主张工程价款。磊鑫公司与铁汉公司的审计价或审计确认的工程量对***没有约束力，承包协议约定了独立的结算及付款条款，并未约定双方的结算与磊鑫公司、铁汉公司分包合同的审计或结算有关。虽然结算清单和审计结论可能存在工程量上的差距，但***施工的工程量可能存在返工或其他情况导致的增加，结算清单和审计结论是不同的当事人基于不同的合同关系分别进行的结算，不能以磊鑫公司与铁汉公司之间的审计结论推翻***等与***之间签订的结算清单。至于2014年1月16日***签名的“说明及承诺”，其形成有农民工集体索要工资、政府部门介入处理的特殊背景，“说明及承诺”中有关“剩余承包款项至今尚未结算”的打印内容在***有结算清单这一直接证据足以推翻的情况下不能作为认定工程款尚未结算的依据。权利的放弃必须有完全自愿的明示，该“说明及承诺”中没有放弃向磊鑫公司主张权利的明确意思表示，磊鑫公司以此主张免责不能成立。

铁汉公司在本案中既具有建设工程总承包人的身份，亦是工程的投资建设方，其作为工程的投资建设方，应在欠付工程款的范围内承担连带责任。一审法院以铁汉公司发包人的身份作出判决，要求其在欠付工程款范围内承担责任，***未就此上诉，本院仅应审理铁汉公司在欠付工程款范围内承担责任是否恰当。铁汉公司在本案中已举证证明应付工程款数额及已付工程款数额，但磊鑫公司对两者均不认可，铁汉公司与磊鑫公司之间的建设工程分包合同纠纷非本案讼争的法律关系，工程款结算问题应另行处理，一审判决铁汉公司在欠付工程款范围内承担责任并无不当，实际履行中仍需以证明铁汉公司欠付工程款为前提。综上，一审法院判决结果可以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费17056元、公告费300元，合计17356元，由上诉人深圳市铁汉生态环境股份有限公司、南通磊鑫建设工程有限公司各半负担8678元。

本判决为终审判决。

审判长　金　玮

审判员　吕　敏

审判员　杜太光

二〇一八年九月七日

书记员　翟羽佳