深圳市铁汉生态环境股份有限公司、南通磊鑫建设工程有限公司与上海开连防水工程有限公司、楼正福等建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

江苏省南通市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）苏06民终1409号

上诉人（原审被告）：深圳市铁汉生态环境股份有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区。

法定代表人：陈阳春，总裁。

委托诉讼代理人：王付国，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：马玉林，男，该公司员工。

上诉人（原审被告）：南通磊鑫建设工程有限公司，住所地江苏省南通市通州经济开发区。

法定代表人：王德清，总经理。

委托诉讼代理人：张邢华，江苏金平川律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：上海开连防水工程有限公司，住所地上海市金山区。

法定代表人：赵申民，执行董事。

原审被告：楼正福，男，1964年3月8日生，汉族，住浙江省东阳市。

原审被告：陈宝兵，男，1971年11月25日生，汉族，住浙江省东阳市。

上诉人深圳市铁汉生态环境股份有限公司（以下简称铁汉公司）、上诉人南通磊鑫建设工程有限公司（以下简称磊鑫公司）因与被上诉人上海开连防水工程有限公司（以下简称开连公司）、原审被告楼正福、陈宝兵建设工程分包合同纠纷一案，不服南通市通州区人民法院（2017）苏0612民初1247号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

上诉人铁汉公司上诉请求：依法改判铁汉公司不承担任何责任。理由如下：一、一审法院在双方未完成结算的情况下认定铁汉公司欠付工程款，缺乏依据。根据审计结果和付款情况，铁汉公司已不欠付工程款。铁汉公司代付及代扣款项均经过磊鑫公司授权代表的确认，付款行为合法有效。二、铁汉公司为工程的总承包人，而非发包人。一审法院判决铁汉公司承担发包人的责任，适用法律错误。

上诉人磊鑫公司上诉请求：撤销原判，依法改判。理由如下：一、磊鑫公司未授权陈宝兵与铁汉公司签订合同，而是陈宝兵借用磊鑫公司的资质，陈宝兵是工程的实际施工人。二、陈宝兵借用资质与铁汉公司签订建设工程分包合同，违反法律的强制性规定，合同无效。

磊鑫公司对铁汉公司的上诉答辩称，铁汉公司代扣、代付的工程款未经磊鑫公司的授权，支付行为无效，一审法院对此认定正确。磊鑫公司对一审法院认定的工程量不予认可。一审法院将铁汉公司认定为发包人合法有据。

被上诉人开连公司未答辩。

原审被告楼正福、陈宝兵未答辩。

开连公司向一审法院起诉请求：判令磊鑫公司、铁汉公司给付工程款164264.72元及利息损失（从2013年6月20日起按照年利率6%计算至实际给付之日止）。

一审法院查明事实如下：2011年12月24日南通富通城市建设有限公司（甲方，以下简称富通公司）与铁汉公司（乙方）签订南通市通州区南山湖等景观绿化工程建设-移交招商项目的投资建设、移交及回购合同，该合同约定：项目总投资约为2.8亿元；甲方必须按回购期和回购价款回购本项目，回购款由区财政支付；乙方以总承包方式承包项目的投（融）资、施工建设（包工期、包质量、包安全）、包项目竣工移交、包风险责任；甲方负责提供本项目设计文件和施工图，乙方应完全按照上述项目设计文件与项目施工图纸投资建设本项目；分包商工程中的分包商选定，原则上甲方通过公开招标投标方式确定材料供应商或施工单位，分包合同由乙方与分包商签订并履行等。该项目由富通公司申报，经当地招标投标管理部门批准、备案。

2012年6月18日铁汉公司与磊鑫公司（授权代表人陈宝兵）签订关于南通市通州区南山湖等景观绿化工程商业街房建专业分包工程的建设工程施工专业分包合同，双方约定：分包合同价款为综合单价包干，暂定总价2700万元，以分包人实际完成工程量按审计局审核后造价下浮12%为最终结算承包价；合同工期总日历天数180天；最终结算经审计局审计结算后支付至结算额的95%,余额于质保期满后支付完毕（工程竣工验收合格移交之日起满两年后第7天内支付完毕）。

2012年11月24日磊鑫公司南山湖公园商业街房建工程项目部（甲方，代表周刚强）与开连公司（乙方）签订建筑防水工程承包合同约定：工程内容及范围为所有南山湖工程防水工程；工程造价为自粘性防水卷材28元/㎡、JS防水涂料19元/㎡、聚氨酯防水涂料21元/㎡，以上为包工包料的单价，所有的量按实际面积计算；本工程计划自2012年10月21日开工至2013年2月20日竣工；每月付上月总进度款的60%，竣工验收完成后付总进度款的90%，其它10%作为维修金在5年内付清等。

2013年5月30日、6月20日、8月1日吕梅荣等向开连公司出具工程量清单：屋面防水为9270㎡、喷水池为485.08㎡、屋面防水涂料52.8㎡。对应合同约定单价计算工程价款为445909.72元（9270×28+9270×19+485.08×19+52.8×19）。

2013年9月17日，磊鑫公司上述部分工程经竣工验收合格。

2017年1月3日，铁汉公司通过律师函通知磊鑫公司限于7个工作日内配合确认审计结算价，超期根据合同约定视为认可审计结算价。2017年1月19日南通市通州区审计局对上述房建工程审计调整后审定价为27315233.48元。

开连公司为索取欠付工程款164264.72元（除已付款）无着，遂诉来法院，要求处理。

此外，开连公司认为，1.楼正福、陈宝兵系磊鑫公司工作人员并经手工程款，应与磊鑫公司共同承担给付工程款义务。2.铁汉公司不能证明其具有房建资质，将承包工程中商业街房建主体工程进行分包，属于违法分包，也没有完全支付房建工程款。3.开连公司根据与磊鑫公司之间合同约定计算工程款，且工程量得到磊鑫公司工地实际负责人确认。4.证人施某、马某出庭证言能证实开连公司等向磊鑫公司、铁汉公司以及相关政府部门催讨工程款的事实，本案诉讼时效因此中断。

磊鑫公司认为，1.楼正福、陈宝兵系实际承包人，应承担付款义务。2.对铁汉公司付款明细中扣材料等款项计735044.50元，不予认可。且商业街硬化道路及排水分包工程款127万元不在上述房建合同范围内，另有合同约定并委托支付。铁汉公司未足额支付房建工程款，应在欠付款范围内承担责任。3.对开连公司主张工程量及价款，予以认可。4.开连公司为证明诉讼时效提供证人证言，但证人所述不实，不能达到证明目的。

铁汉公司认为，1.其具有相应资质，与富通公司签订投资建设、移交及回购合同，系总承包单位，也系工程投资方。而与磊鑫公司专业分包合同标的只占到整个工程投资的10%左右。陈宝兵、楼正福系磊鑫公司委派的项目代表，专业分包合同应属有效。并不清楚陈宝兵、楼正福存在借用资质情形。2.审计报告中另行发包的消防工程合并审计，按与磊鑫公司合同约定，最终结算价为24037405.46元（27315233.48×88%），与信访件中金额一致。其向磊鑫公司付款23735832.01元，以及陈宝兵、楼正福得到磊鑫公司授权，所委托支付材料款等费用735044.50元，两项合计24470876.51元。其作为专业分包合同发包人因不欠付磊鑫公司工程款，无需向承担责任。3.开连公司提供证人证言用以证明索款，但与事实不符。

一审法院认为，一、关于合同性质及效力。其一，富通公司与铁汉公司之间合同约定，富通公司系该工程建设方和政府回购方，铁汉公司系项目实际投资建设方，而分包商由富通公司确定，由铁汉公司对外签订合同并履行。由此可见，富通公司与铁汉公司之间存在案涉工程投资建设的合作关系。其二，铁汉公司具有发包人身份与磊鑫公司之间签订建设工程施工专业分包合同，且磊鑫公司签订合同代表具有合法授权手续，该合同内容系双方真实意思表示，并不明显违反法律法规效力性强制性规定，应属合法有效。其三，楼正福、陈宝兵作为工程实际承包人又将案涉工程分包给开连公司施工，该建设工程分包合同关系，违反法律规定，应属无效。且磊鑫公司对此也属明知。二、关于工程款及支付。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”根据折价补偿原则，开连公司施工工程已经竣工验收并交付使用，符合工程款支付条件。开连公司与楼正福等作为合同相对人，双方结算工程量清晰，法院应予认定，即楼正福、陈宝兵应支付除质保金外到期工程欠款119673.75元（164264.72-445909.72元×10%），以及对照约定自工程竣工验收次日起，即应付工程款之日2013年9月18日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算的利息至实际给付之日止。而质保金部分即44590.97元应在到期后主张。三、关于民事责任。其一，磊鑫公司违法转包工程给个人施工，对此存在过错，应承担连带责任。其二，铁汉公司主张已足额支付工程款。但磊鑫公司举证认为铁汉公司出示付款依据中材料款支付依据不足，且存在房建工程以外付款。对此铁汉公司并没有进一步举证予以证明所支付的款项，系符合与磊鑫公司的约定支付范围，因此，铁汉公司在与磊鑫公司之间合同范围内应欠付工程款。铁汉公司作为案涉工程发包人，应在欠付工程款范围内承担连带责任。四、关于诉讼时效。工程款债权最后一期为质保金部分，诉讼时效期间应自此履行期限届满时间点起算。且开连公司也举证证人证言，以证明积极主张自身权利。铁汉公司提出诉讼时效抗辩，没有法律依据，不予支持。此外，楼正福、陈宝兵未到庭参加诉讼，法院也应依法处理。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十六条的规定，判决如下：一、楼正福、陈宝兵于判决生效后10日内支付上海开连防水工程有限公司工程款119673.75元以及自2013年9月18日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算的利息至实际给付之日止。二、南通磊鑫建设工程有限公司对上述第一项楼正福、陈宝兵的义务承担连带责任。三、深圳市铁汉生态环境股份有限公司在欠付南通磊鑫建设工程有限公司工程款范围内对上述第一项楼正福、陈宝兵的义务承担连带责任。四、驳回上海开连防水工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费3586元，公告费690元，合计4276元，上海开连防水工程有限公司负担973元，楼正福、陈宝兵、南通磊鑫建设工程有限公司、深圳市铁汉生态环境股份有限公司负担3303元。

二审中，当事人未提供新证据。

经审理查明，原审查明事实正确，本院予以确认。

本院认为，陈宝兵、楼正福未参加诉讼，其与磊鑫公司之间是借用资质承接工程还是磊鑫公司承建工程后转包，目前并无直接证据证明。铁汉公司称陈宝兵持磊鑫公司出具的授权委托书与其签订分包合同、其不清楚磊鑫公司与陈宝兵的关系，磊鑫公司认可出具委托书，但称是为配合陈宝兵完善手续，双方说法不一，而陈宝兵或楼正福均未在本案或其他相关案件中陈述并举证其与磊鑫公司之间的关系。根据磊鑫公司出具授权委托书委托陈宝兵与铁汉公司签订工程分包合同的事实，可以认定陈宝兵参与了合同的商定过程，结合法院之前审理的与案涉工程有关的材料买卖合同纠纷案件、建设工程分包纠纷案件，以及磊鑫公司认可工程实际由陈宝兵等组织施工的事实，本院认为就案涉工程更符合陈宝兵借用磊鑫公司资质承建工程、而非磊鑫公司签订合同后再转包给陈宝兵、楼正福。磊鑫公司出借资质，应对陈宝兵、楼正福欠付的工程款承担连带责任，原审法院对其责任的认定恰当。此外，该建设工程分包合同名为工程施工专业分包，但据其分包内容，将商业街的土建与安装全部转包给磊鑫公司施工，已超出建设工程专业分包的范围，故实为工程的转包，违反法律的强制性规定。一审法院认为磊鑫公司与铁汉公司的建设工程分包合同合法有效，与法相悖，本院予以纠正。

铁汉公司在本案中既具有建设工程总承包人的身份，亦是工程的投资建设方。其作为工程总承包人，将部分工程转包给磊鑫公司施工，其对开连公司的工程款应承担连带给付责任。其作为工程的投资建设方，应在欠付工程款的范围内承担连带责任。一审法院以铁汉公司发包人的身份作出判决，要求其在欠付工程款范围内承担责任，实则对开连公司不利，但开连公司未就此上诉，本院仅应审理铁汉公司在欠付工程款范围内承担责任是否恰当。铁汉公司在本案中已举证证明应付工程款数额及已付工程款数额，但磊鑫公司对两者均有不同意见。因铁汉公司与磊鑫公司之间的建设工程分包合同纠纷非本案讼争的法律关系，工程款结算问题应另行处理，本案中对铁汉公司是否欠付工程款尚无法作出认定。一审判决铁汉公司在欠付工程款范围内承担责任，字面含义并无不当，但实际履行中，仍需以证明铁汉公司欠付工程款为前提。

综上，一审法院适用法律虽有不当，但判决结果可以维持。

据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3586元，公告费300元，合计3886元，由上诉人深圳市铁汉生态环境股份有限公司、南通磊鑫建设工程有限公司各半负担。

本判决为终审判决。

审判长　　季建波

审判员　　罗　勇

审判员　　杨　盛

二〇一八年九月七日

书记员　　施惠惠