某某与某某、南通旭辉幕墙装饰有限公司提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

江苏省南通市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）通中民终字第00769号

上诉人（原审被告）**。

委托代理人王伟战，江苏启星律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）***。

委托代理人王云，江苏江花律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）南通旭辉幕墙装饰有限公司，住所地南通市港闸区幸福工业集中区。

法定代表人周红新，执行董事。

委托代理人戴袁华、薛姝君（实习），江苏友诚（南通）律师事务所律师。

上诉人**因与被上诉人***、南通旭辉幕墙装饰有限公司（以下简称旭辉公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服南通市港闸区人民法院（2014）港民初字第01117号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院查明，2013年10月，旭辉公司与**签订《内部劳务承包协议》，约定旭辉公司承包的天一裕景苑跑道采光顶项目交给**负责施工。***经**雇请，到该项目处从事安装工作。2013年11月21日，***在安装玻璃时，不慎坠落受伤，后被送到南通市第三人民医院治疗，经诊断为双侧耻骨、坐骨多发骨折，骶骨骨折，左股骨颈骨折等伤，2013年12月26日治愈出院，共住院36天，花费医疗费48741.28元，均由**支付。2014年10月29日，南通三院司法鉴定所作出鉴定意见，评定***为人损九级伤残，二次手术取出内固定物费用需5000元，二次手术前休息期限为6个月，住院期间需2人护理，出院后1人护理2个月，营养期限为2个月；二次手术期间需休息1个月，1人护理半个月，营养期限为半个月。2014年12月24日，***向**出具收条一份，确认收到**10000元，作为出院后的复查费、治疗费、医药费之用。

另查明，***的父亲严永祥已去世，其母亲陈洪英生于1931年10月12日，父母共育有六个子女；其妻子李美云生于1948年1月22日，陈洪英、李美云无收入来源。

2014年12月，***向法院起诉要求**、旭辉公司承担连带赔偿责任，赔偿***各项损失合计85183元（不含**已垫付的医疗费等）。

原审法院认为，案件的争议焦点为：一、***的损失数额；二、**与***是否存在雇佣关系以及旭辉公司是否应当承担连带责任。

关于***的损失，法院确认如下：1、医疗费48741.28元，双方均无异议，法院予以确认；2、残疾赔偿金，根据***提供的户籍证明，***的残疾赔偿金适用农村居民标准，上一年度江苏省农村居民人均纯收入为13598元，定残时***已满65周岁，故残疾赔偿金为40794元（13598×15×0.2）；3、后续治疗费5000元，根据鉴定意见，***需进行二次手术取出内固定物，费用需5000元，对于二次手术以及二次手术期间的相关费用，由于该费用为必然发生的费用，法院予以确认；4、护理费，根据鉴定意见，二次手术前住院期间需2人护理，出院后1人护理2个月，二次手术期间需1人护理半个月，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，法院酌定按照70元／天的标准计算，共10290元（36×2×70＋60×70＋15×70），其中，***在第一次住院期间，**曾雇人护理了14天，相关费用应当予以扣减，即护理费为9310元（10290-14×70）；5、住院伙食补助费，***共住院36天，以每天18元的标准，共计648元（18×36）；6、营养费，根据鉴定意见，二次手术前营养期限为2个月，二次手术期间营养期限为半个月，以每天10元的标准，营养费共750元（10×75）；7、被抚养人生活费，被抚养人范围包括受害人依法应当承担抚养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属，***的母亲陈洪英无固定收入，***应当承担抚养义务，但陈洪英的其他五个子女也应当承担抚养义务。***定残时陈洪英已超过75周岁，生活费按5年计算，故被抚养人生活费为1601元（9607×5×20%÷6），***仅主张1600元，法院予以准许。夫妻之间也有互相抚养的义务，但以一方有抚养必要、另一方有抚养能力为条件。***的妻子李美云虽没有收入来源，但由于***没有固定收入，故其妻子的抚养义务应当由其子女承担，***主张其妻子的抚养费没有法律依据，不予支持；8、交通费，***虽未提供相应票据，但其目前居住在南通市通州区刘桥镇，到南通市第三人民医院入院进行了治疗及复查，路途较远且***身上有伤影响其行动，存在一定的交通费用，鉴于***出院时**支付了200元汽车费，法院酌定交通费200元；9、鉴定费，***提供了相应票据，**、旭辉公司对于鉴定机构的选择及鉴定的效力有异议，但并没有提供相应证据予以证明，法院不予采纳，对鉴定费2280元本院予以确认；10、**支付给***的10000元，双方已经认可用于康复治疗等费用，亦应当作为***的损失。以上各项合计119323.28元。

关于争议焦点二，法院认为，雇佣关系是受雇人利用雇佣人提供的条件，在雇佣人的指导、监督下，以自身的技能为雇佣人提供劳动并由雇佣人支付劳动报酬的法律关系。在雇佣关系中，雇员是以直接提供劳务为目的。在本案中，***是在**的安排下在涉案工程中提供劳务，并在**的指挥下进行安装玻璃等各项工作，其报酬也是由**支付，因此，***与**之间存在雇佣关系。**辩称其与***之间并非雇佣关系，其与***均是受雇于旭辉公司，应当由旭辉公司承担责任，但是根据**、旭辉公司签订的《内部劳务承包协议》，**在涉案工程中全面负责劳动力的组织质量、安全、工资结算分配等相关事务，因此**、旭辉公司间是平等的民事主体地位，属于工程劳务承包关系，两者之间并不存在雇佣关系，对于**的该抗辩法院不予采纳。根据法律规定，雇主应当为雇员从事雇佣活动提供安全的工作条件，保障雇员的工作安全，雇员在从事雇佣活动中受到伤害的，应当根据双方的过错来确定赔偿责任。在本案中，**作为雇主，没有对***进行安全教育和安全培训，在施工现场采取安全防护措施，存在过错，同时**没有提供证据证明***存在过错，故**应当承担全部赔偿责任。旭辉公司将其承包的工程劳务交由没有相应资质的**负责，应当对施工过程中发生的人员伤亡损失承担连带赔偿责任。根据**的过错程度及***的伤残情况，法院酌定**赔偿***精神损害抚慰金8000元，**已经支付的医疗费及其他已经支付的费用应当从赔偿款中扣除，故**还应当赔偿***68582元（119323.28＋8000-48741.28-10000）。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，判决一、**于判决生效后十日内赔偿***68582元。二、南通旭辉幕墙装饰有限公司对**的上述债务承担连带清偿责任。案件受理费376元，由***负担73元，南通旭辉幕墙装饰有限公司、**共同负担303元。

宣判后，上诉人**不服，向本院提起上诉称，一审查明的事实错误，适用法律不当。1、***的损失认定有误，其住院天数为35天而非36天，一审因此计算住院伙食补助费和护理费错误；二次手术费用尚未实际发生，不能根据鉴定意见认定；司法鉴定程序不合法，***在南通市第三人民医院治疗，又到该院进行司法鉴定，其公正性、合理性不能保证。2、**与***之间不是雇佣关系，***是旭辉公司的员工。**只是旭辉公司一个班组的负责人，也接受公司的管理，签订协议也是为了加强公司内部管理；***的工资虽经**发放，但是按照旭辉公司的规定发放的，***到**的班组劳动前，也在其他班组，是旭辉公司安排调动到**的班组。3、***受伤，其本人有重要责任，***未按常规操作流程施工，经**批评后，仍未按照要求改正，导致了事故的发生。***在工作中受伤造成损害，其作为旭辉公司的员工，旭辉公司应当赔偿该损失，**的垫资不能成为承担赔偿责任的理由。由故要求撤销原判，依法改判或发回重审。

被上诉人***答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。***本身是木工，不是安装玻璃的工人，**没有进行事前的安全指导，临时要求***去安装玻璃，其不恰当的行为导致了***的受伤。司法鉴定意见程序合法。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

被上诉人旭辉公司答辩称，对于***的损失的认定及其本身的责任，同上诉人**的意见，木工可以安装玻璃，安装玻璃的人不一定能干木工的活。***与旭辉公司没有劳动关系，***是受**雇佣，**与旭辉公司是劳务承包关系，协议中明确了工程款的结算及分配，也约定了因发生事故的损失由**承担，一审对此判决合理合法。

本院经审理查明，原审法院查明的事实正确，本院予以确认。

本院认为，二审争议焦点为：1、***与**、旭辉公司之间的关系；2、***因伤所产生的损失大小，***是否应承担部分责任。

旭辉公司与**之间签订了内部劳务承包协议，**名为班组负责人，但协议约定了工程款的结算方式，工人的聘请及工人工资的发放等事宜也由**负责，故双方实为工程分包。***在**安排、指示下工作，接受**的管理，由**支付报酬，双方之间的关系符合雇佣关系的特征，旭辉公司与***之间并未形成劳务关系，**的该抗辩本院不予采信。

***于2013年11月21日入院至2013年12月26日出院，住院期间为36天，原审计算正确。***委托有鉴定资格的鉴定机构对其伤情进行司法鉴定，不违反法律规定，**、旭辉公司没有证据足以反驳，应予认可。***的二次手术费虽未实际发生，但***有内固定在位，通常情况下实施二次手术不可避免，原审为减少讼累，将该费用在本案中一并处理，并无不当。综上，原审对***的损失的认定并无不当。

《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。***作为木工，在离地7米多高的地方作业，应高度注意安全，谨慎施工，但其疏忽大意，导致踩空掉落，有一定过错；**未合理安排工作任务，未能确保条件安全施工，疏于现场的安全管理，未采取措施消除安全隐患，管理指示不当，存在重大过错；旭辉公司将工程交由没有安全生产条件的**施工，导致了***因安全生产事故遭受损害，应与**承担连带责任。本院根据***、**的过错程度，确定**承担***损失的90%赔偿责任。原审法院未对***的过错作出认定，未按侵权责任法的规定确定***应承担的责任，属于适用法律不当，本院予以纠正。***的损失为120303.28元（含**垫付的护理费980元、医疗费48741.28元、交通费200元、其他费用10000元），**应赔偿108272.95元及精神损害抚慰金8000元，因**已先行给付的部分应予扣减，**尚应赔偿56351.67元。

综上，原审法院认定事实清楚，但适用法律有误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、维持南通市港闸区人民法院（2014）港民初字第01117号民事判决第二项，即南通旭辉幕墙装饰有限公司对**的上述债务承担连带清偿责任。

二、变更南通市港闸区人民法院（2014）港民初字第01117号民事判决第一项为：上诉人**在本判决生效后十日内赔偿被上诉人***56351.67元。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费376元，由上诉人**负担336元，由被上诉人***负担40元；二审案件受理费752元，由上诉人**负担672元，由被上诉人***负担80元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　罗　勇

审　判　员　　季建波

代理审判员　　刘兴海

二〇一五年六月二日

书　记　员　　秦建波

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。

第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。