卧牛山建筑节能有限公司、郓城森蔓建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省威海市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)鲁10民终1449号

上诉人（原审被告）：卧牛山建筑节能有限公司，住所地江苏省南京市江宁区秣陵街道称周东路12号。

法定代表人：刘斌，总经理。

委托诉讼代理人：李欣燕，系该公司职工。

被上诉人（原审原告）：郓城森蔓建筑工程有限公司，住所地山东省菏泽市郓城县经济开发区水浒东路万家兴建材广场东临。

法定代表人：曹可营，总经理。

委托诉讼代理人：李孝群，山东鹏华律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：恒融地产有限公司，住所地山东省威海临港经济技术开发区周宁路1号175室(1席)。

法定代表人：江斐然，总经理。

委托诉讼代理人：李春萍，山东胶东律师事务所律师。

上诉人卧牛山建筑节能有限公司（以下简称卧牛山公司）因与被上诉人郓城森蔓建筑工程有限公司（以下简称森蔓公司）、恒融地产有限公司（以下简称恒融地产）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省威海市环翠区人民法院（2022）鲁1002民初962号，向本院提起上诉。本院于2022年6月27日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

卧牛山公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判驳回森蔓公司的诉讼请求；2.一审、二审案件受理费由森蔓公司、恒融地产承担。事实和理由：1.一审法院对森蔓公司施工的工程量及总价款认定不清。卧牛山公司与森蔓公司于2020年6月14日签订《建筑工程施工分包合同》，约定双方按照实际施工面积以固定综合单价结算。一审法院未对工程量进行审查确认也未对工程款数额审核计算，就判决卧牛山公司承担853738.14元工程款，无事实依据；2.双方约定的付款时间未成就。一审法院以森蔓公司无脚手架搭设资质为由认定分包合同无效，但支持森曼公司按照合同约定支付工程款的主张，亦应当按照合同约定的时间支付工程款，一审对于付款时间认定有误；3.森蔓公司提交的文件均为复印件，部分字迹模糊无法辨认，不具有证据的形式，不能作为定案依据。确认单单据上的印章基本未印出文字内容，一审以复印件作为定案依据，违反相关法律法规，负有举证责任的森蔓公司应当承担举证不能的不利后果。一审认定的工程款金额无证据支撑，森蔓公司提交的结算单据均为其单方复印件，证据2-证据8中签字人员均无权代表卧牛山公司进行结算，所加盖印章具体内容肉眼尚不能辨别清晰，以外形可确认并非卧牛山公司印章，结算单据复印件所显示内容均未经过卧牛山公司认可，即便作为结算依据，森蔓公司单方提交单据所显示的金额也不等于工程款金额；4.一审法院适用法律错误。建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。因森蔓公司无脚手架搭设资质认定分包合同无效，过错方为森蔓公司，其应向我方承担过错责任，一审以合同约定单价作为工程价款(未折价)于法无据，且本工程未验收合格，能否折价补偿尚待讨论。

森蔓公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

恒融地产辩称，卧牛山公司与森蔓公司就案涉工程量、工程价款等问题与恒融公司均无关联。卧牛山公司施工的恒融示范区工程质量不合格，需全部拆除，恒融公司已付卧牛山公司的工程款，法院也已经判决全部返还给恒融地产，故案涉脚手架工程款恒融公司不承担任何给付责任。

森蔓公司向一审法院起诉请求：判令卧牛山公司、恒融地产共同支付森蔓公司工程款536338.14元及利息（以536338.14为基数，自2020年11月23日起至实际支付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）。

一审法院认定事实：2020年6月14日，卧牛山公司（甲方）与森蔓公司（乙方）签订一份《建筑工程施工分包合同》，约定甲方恒融世家院子外架搭设工程双排装饰外脚手架搭设委托乙方施工，地点为恒融世家3#4#5#6#7#8#楼，施工面积按实际面积计算，开发方为恒融地产，建设方为威海建设集团股份有限公司（总包方），外墙保温涂料施工方为卧牛山公司；双排脚手架搭设和双持脚手架材料供给，拆除，每平方米47.5元，该单价不包含税金，乙方不提供发票，所有税票由甲方负责向税务机关申报缴纳；每栋楼独立结算，材料进场付该栋楼工程量的40%，搭设完毕验收合格付该栋楼工程量的80%，拆除完毕付剩余的100%；本项目的工程款结算日期以开发方付款至甲方时间为准，如果开发方未及时付款至甲方，甲方无需提前支付款项，甲方付给乙方的所有款项的时间一切以开发方付款至甲方的时间为准；甲方驻工地代表为皮立广，所需的指令标准，履行合同义务，安排作业工程的协调、配合工作，签发开竣工日期及有关的经济签证等。后双方未最终对工程款进行结算，森蔓公司遂于2022年2月11日诉至一审法院，请求处理。

一审庭审中，森蔓公司提交以下证据：1、《恒融地产询标记录》复印件一份，项目名称为恒融世家3#5#6#7#8#外架，投标方名称为曹可营，询标时间为2020年6月9日，内容包括：最终商谈价格为外架平米包干价格47.5元/平方米（不含税），付款方式为：材料进场付款合同金额40%，外架搭设完毕支付至合同金额80%，拆除完毕出场后一周内付至合同金额100%；询标结果确认栏有孙鸿涵等人的签名。2、《恒融世家3#装饰外脚手架工程量计算书》一份，记载的工程量合计为3788.18平方米，编制人员处有孙鸿涵的签名，分包单位负责人处有皮立广、曹可营的签名。3、《5#7#8#楼外墙装饰架子》签证单一张，记载的5#工程量为1528.44平方米、7#工程量为3529.12平方米、8#工程量为4045.454平方米、3#楼门头架子工程量240平方米，工程量总计为9342.95平方米，下方有孙鸿涵、皮立广、曹可营的签名，拟证实5、7、8三栋楼的工程量。4、《恒融世家6#装饰外脚手架工程量计算书》一份（记载的工程量合计为1281.866平方米）、《恒融世家6#楼北面外脚手架和南面三层及以上外脚手架工程量确认函》复印件一份（记载的工程量为1906.6平方米），下方均有孙鸿涵、皮立广、曹可营的签名。拟证实6号楼的工程量及具体工程款数额。5、甲方为卧牛山公司、乙方为森蔓公司，日期为2020年11月1日的《确认单》复印件一份（恒融世家6号楼确认北立面核算面积为1906.6平方米，南立面核算面积为1281.866平方米，超期按每天0.3元每平方米计算，脚手架超期费用合计35521.08元）、日期为2020年11月15日的《确认书》一份（恒融世家5号楼确认的核算面积为1528.44平方米、超期费用为14673.024元）、日期为2020年11月22日的《确认单》一份（恒融世家3号楼确认的北立面脚手架核算面积为3612.52平方米，超期费用为48104.04元）。上述证据中均加盖了卧牛山公司威海恒融世家项目资料专用章及李玉明的签字。6、恒融地产（甲方）、威海建设集团股份有限公司（乙方）、卧牛山公司（丙方）签订的《三方协议》复印件一份，载明的工程内容为：恒融世家3、5、6、7、8号楼外墙保温涂料工程及脚手架搭设；由甲方单独分包给丙方的恒荣世家示范区外墙保温及涂料工程，施工过程中需要搭设外装饰脚手架，现就此达成协议；丙方在施工前提报《落地式外脚手架搭设专项方案》，并经甲方及监理方审核完后在乙方处备案存档，施工前必须提供《落地式外脚手架搭设拆除安全技术交底》；……每栋楼独立结算，在丙方确认外架搭设方后，甲方于5日内预先支付外架搭设工程40%的款项用于材料的进场等，每栋楼外架搭设完成验收合格后，支付至该栋楼80%，工程完工外架拆除完毕付至100%。卧牛山公司质证称，对证据1无异议，对证据2至证据5不予认可，对证据6真实性没有异议，其中第八条也写明了付款方式。恒融地产质证称，对证据1真实性不予认可，该证据系复印件，对于证明内容也不予认可，从该复印件显示仅是一个询标记录，而非中标确认书；对证据2、证据3、证据4（复印件除外）中恒融地产工作人员孙鸿涵签字的真实性予以认可，但对于森蔓公司主张的工程款金额是否准确，需要由卧牛山公司来进行确认；对证据4中的复印件的真实性及证明内容均不予认可。对证据5中的复印件真实性及证明内容均不予认可，其中的原件真实性无异议，但是相关款项的结算及金额无法确认，这也与恒融地产无关。对证据6真实性无异议，但是对于证明内容有异议，从该三方协议可以看出，恒融地产仅是将恒融世家示范区外墙保温及涂料工程分包给了卧牛山公司，并不是将脚手架工程分包给了卧牛山公司，只是该协议当中涉及到施工过程当中需要进行脚手架搭设，而且从该三方协议也能够看出，恒融地产是按照卧牛山公司施工过程及施工节点支付工程款。卧牛山公司虽然对证据2至证据5不予认可，认为其方没有授权给确认单签字人以在确认单上签字的权限，但认可皮立广系其工作人员，对于证据上的签名是否是皮立广所签以及证据上卧牛山公司的印章及李玉明签字是否真实需要落实，一审法院限期要求其明确落实内容若有异议可在指定期限内申请司法鉴定，但卧牛山公司在规定期限内未予任何答复，一审法院确认上述证据中皮立广签名及卧牛山公司项目资料专用章及李玉明签名的真实性。

一审庭审中，恒融地产提交以下证据：1、恒融地产（甲方、发包方）与卧牛山公司（乙方、承包方）签订的日期为2020年4月13日《恒融世家保温涂料工程施工合同》复印件一份，承包范围为：恒融世家示范区1#-9#、42#外墙保温、线条及涂料工程，拟证实发包的仅是保温涂料工程，并非是本案争议的脚手架搭设工程。2、山东志邦建设工程检测有限公司于2021年4月14日出具的《鉴定报告》一份，鉴定内容为：对卧牛山公司施工的恒融世家示范区3#、5#、6#、7#、8#、42#楼已施工完毕部分是否存在质量问题进行鉴定，并出具修复方案；鉴定结论为存在多项不满足标准要求的内容。3、交通银行回单复印件两页，拟证实恒融地产分别于2020年8月7日和2020年9月25日向卧牛山公司支付工程款72400元和500000元，恒融地产不存在欠付卧牛山公司工程款的情形，所以没有法律依据要求恒融地产承担连带清偿责任。森蔓公司质证称，对证据1真实性不认可，且该份证据与本案也没有关联性；证据2并未最终被法院依法认定，其鉴定结论的真实性无法确认；对证据3的真实性无异议，但该回单仅能证明恒融地产支付了572400元，并未按照双方签订的施工合同的约定工程款数额全额支付。卧牛山公司对证据1、2的真实性均不予认可，因其为复印件。对证据3未在规定期限内给予明确答复，一审法院确认证据3的真实性。

一审庭审中，森蔓公司自认其并无脚手架施工的相关资质，卧牛山公司、恒融地产亦表示其均未对森蔓公司的资质进行审查。

一审法院认为，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。本案的法律事实发生在民法典施行前，故应适用当时的法律、司法解释的规定。

关于卧牛山公司与森蔓公司签订的《建筑工程施工分包合同》的效力问题，由于森蔓公司并无脚手架搭设的资质，根据相关司法解释，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，签订的建设工程施工合同应认定无效，故上述《建筑工程施工分包合同》无效。但因森蔓公司已经实际完成了相应的工程，故对于森蔓公司要求按合同约定支付工程价款的主张应予以支持。森蔓公司对于其主张的工程价款，其提供了工程量计算书、确认单、签证单等证据，卧牛山公司对相关单据中皮立广的签字、卧牛山公司项目资料专用章及李玉明签名的真实性未做出肯定或否的表示，在一审法院规定的期限内也未就此提出异议或书面申请进行相关司法鉴定，故确认上述内容的真实性。由于皮立广系双方合同中约定的驻工地代表，具有签发开竣工日期及有关的经济签证的权限，故皮立广与作为发包方的恒融地产的工作人员孙鸿涵共同签字的相关单证合法有效，结合加盖有卧牛山公司印章的确认单内容相互作证形成证据链条，依法可以作为双方的结算依据。依据上述证据，至结算时卧牛山公司共欠森蔓公司工程款853738.14元。森蔓公司自认卧牛山公司已经支付67400元，恒融地产已支付了250000元，卧牛山公司未予以反驳，对此，予以确认。据此，森蔓公司要求卧牛山公司给付剩余工程款536338.14元的主张应予以支持。

关于支付工程款的时间，根据合同约定，“每栋楼独立结算，材料进场付该栋楼工程量的40%，搭设完毕验收合格付该栋楼工程量的80%，拆除完毕付剩余的100%；本项目的工程款结算日期以开发方付款至甲方时间为准，如果开发方未及时付款至甲方，甲方无需提前支付款项，甲方付给乙方的所有款项的时间一切以开发方付款至甲方的时间为准”该两条约定存在矛盾，应当视为约定不明，卧牛山公司应当在合理期限内支付，由于双方最后一份《确认单》的达成时间为2020年11月22日，故截至该日期双方已经对工程款项进行了确认，故森蔓公司要求卧牛山公司自2020年11月23日给付逾期利息的请求予以支持。卧牛山公司以恒融地产未向其支付工程款而抗辩的主张，理由不当，不予采纳。

关于森蔓公司要求恒融地产承担共同付款义务的诉讼请求，一审法院认为，仅凭《恒融地产询标记录》以及恒融地产作为发包方代卧牛山公司支付了部分款项的事实，不能确认森蔓公司与恒融地产之间存在直接的承包关系。依据相关司法解释，发包人应当在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，但由于恒融地产与卧牛山公司就其双方之间的建设工程施工合同纠纷在一审法院另案诉讼中，尚无法确认是否欠付工程款及欠付的数额，故一审法院暂无法进行确认，森蔓公司可待相关案件审结后另行主张。故森蔓公司要求恒融地产与卧牛山公司共同支付工程款及利息的诉讼请求，不予支持。

综上，森蔓公司诉讼请求中的合理部分，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，判决：一、卧牛山建筑节能有限公司于判决生效后十日内支付郓城森蔓建筑工程有限公司工程款536338.14元及利息（以536338.14为基数，自2020年11月23日起至实际支付之日止，按照银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回郓城森蔓建筑工程有限公司其余诉讼请求。如卧牛山建筑节能有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4582元，由卧牛山建筑节能有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据。本院组织当事人进行了质证。

恒融地产提交（2021）鲁1002民初7434号判决书一份，暂未生效，拟证实该判决对工程质量不合格的事实已作出认定，鉴定意见表示工程质量不合格，需要全部拆除，不需修复。经质证，卧牛山公司对判决书的真实性无异议，但主张该判决尚未生效。森蔓公司认可证据的真实性和关联性，同意判决内容。本院经审查认为，双方对该判决述的真实性均无异议，本院予以采信。

本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，首先，关于森蔓公司施工的工程量及总价款如何认定的问题。卧牛山公司对森蔓公司主张的工程单价予以认可，但主张总的工程量无法确认。一审中，森蔓公司提交了工程量计算书、确认单、签证单等证据予以证明案涉工程的工程量，其已初步完成了举证责任，卧牛山公司虽不予认可，但卧牛山公司认可皮立广系其公司的工作人员，亦是合同约定的卧牛山公司驻工地代表，具有签发开竣工日期及有关的经济签证等材料的权利，对于证据上的签名是否是皮立广所签以及卧牛山公司印章及李玉明签字是否真实的问题，卧牛山公司在一审规定的期限内未给予任何答复，亦未申请司法鉴定，在此情况下，应视为其认可上述材料，一审认定上述证据的真实性，并在此基础上认定案涉工程的工程量，并无不当，本院予以维持。卧牛山公司主张一审法院对于森蔓公司施工的工程量及总价款认定不清，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。其次，关于付款时间问题，合同关于付款时间的两条约定存在矛盾，应视为约定不明，案涉工程已经报完工，卧牛山公司理应在合理期限内支付工程款，一审以双方最后一份《确认单》的达成时间作为双方工程款项确认时间，并无不当，本院予以支持。再次，案涉合同虽因森蔓公司无脚手架搭设资质认定无效，但卧牛山公司亦未审核森蔓公司的资质，森蔓公司已经实际完成了相应的工程，卧牛山公司亦未提供证据证实森蔓公司提供的脚手架质量不符合约定，故卧牛山公司主张森蔓公司系合同缔约的过错方，并主张不予折价补偿，无事实及法律依据，本院不予支持。

综上所述，卧牛山公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9163元，由卧牛山建筑节能有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　金永祥

审判员　　王军志

审判员　　许　萍

二〇二二年七月三十日

书记员　　侯月童