***、***承揽合同纠纷二审民事判决书

辽宁省鞍山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）辽03民终1477号

上诉人（原审被告、反诉原告）：***，男，汉族，1970年4月13日出生，住所地辽宁省鞍山市千山区。

委托诉讼代理人：黄丽红，辽宁杜泽律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：鞍钢矿建建设工业

公司，住所地辽宁省鞍山市立山区鞍千路143号。

法定代表人：徐国胜，经理。

委托诉讼代理人：祁悦，该公司员工。

委托诉讼代理人：张力，辽宁亨轩律师事务所律师。

原审被告：***，男，汉族，1973年6月24日出生，住所地辽宁省海城市。

原审被告：杨明海，男，汉族，1965年1月23日出生，住所地辽宁省海城市。

上诉人***因与被上诉人鞍钢矿建建设工业公司（以下简称矿建公司）、原审被告***、杨明海承揽合同纠纷一案，不服海城市人民法院（2019)辽0381民初7475号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年6月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决，驳回矿建公司对***的诉讼请求（不服161872.5元），判令矿建公司立即给付***垫付费用265581元；2.判令矿建公司承担本案的诉讼费用。事实与理由：原审认定事实错误：一、原判认定事实错误。(一）本案诉争的75万元分包合同属于无效合同。1.根据矿建公司与五矿营口中板有限责任公司（以下简称五矿营口中板公司）签订的施工合同，明确约定禁止项目转包、分包。本案的劳务分包合同未经五矿营口中板公司同意，因此属于无效合同。2.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定，***不具备劳务作业法定资质，因此该分包合同无效。(二）如果认定该劳务分包合同有效，应当认定***合同义务基本履行结束，矿建公司还应当支付剩余395545元（75万-8万-31554元=395545元）。1.***签订分包合同后，***考虑工程量和工期不能如约完成，因此与矿建公司的项目经理祁悦和肖恩申重新商议劳务施工内容，即***只负责环冷和烧结，对方自行完成混合、制粒、主抽风机等项目内容。双方重新约定的过程有杨明海、***在场并证明。根据矿建公司提供的五矿公司工程师**对项目内容完成情况的核定材料，截止2018年5月25日上诉人应当完成的施工内容基本结束。2.根据原审中矿建公司提供的与于文达、谭德军、苏成龙签订的分包合同，其施工内容与***无关，是继续履行与五矿营口中板公司签订的施工合同义务。而且根据原审庭审调查，矿建公司与五矿营口中板公司签订的施工合同内容覆盖与***签订的分包合同内容（变更前），变更后***只承担环冷和烧结。3.矿建公司没有按照分包合同约定，及时支付撤场第一批工人撤场费用，导致工人自行撤场。矿建公司的行为系严重违约行为，造成的后果应当自行承担。由于矿建公司的违约行为，导致***无法继续履行处于收尾阶段的剩余工作，因此该后果应当由矿建公司自行承担。4.矿建公司支付工人工资315545元，系其作为合同甲方应尽义务。该部分工资不仅包括***的工人工资，还包括其他工人工资，是对工人己完成工作成果而支付的劳动报酬，这部分费用就应当由矿建公司承担，原审认定***承担50%没有事实依据。5.原审认定罚款4100元由***承担，没有事实依据。该罚款系工人违规造成的，矿建公司应当向违规工人主张。(三）***为履行劳务分包合同而垫付的265581元应当由矿建公司承担。按照分包合同约定，该费用在75万元足额支付的前提下，由***承担。但是矿建公司未按照约定支付75万元，而且***垫付该费用后产生的收益系矿建公司受益取得。不论是按照合同约定，还是按照受益人，该费用都应当由矿建公司支付给***。二、原审适用法律错误：(一）根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定，***不具备劳务作业法定资质，因此该分包合同无效。(二）根据《合同法》第58条，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。矿建公司应当返还***因劳务合同履行后取得的受益，即支付由***垫付的265581元。(三）如果认定劳务分包合同有效，应当判令矿建公司对75万元劳务费用剩余未支付部分，即395545元。二审期间增加：关于事实部分补充由于矿建公司与案外人在2018年5月31日和同年6月1日签订施工合同导致***无法继续履行合同，矿建公司有违约行为。关于适用法律部分补充由于矿建公司的违约行为应当承担违约责任，赔偿***支付265581元的损失费用。

矿建公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，服从一审判决。

矿建公司向一审法院起诉请求：1.判令***、杨明海共同返还劳务费8万元及利息；2.判令***返还劳务费3万元及利息；3.判令***、***、杨明海赔偿矿建公司经济损失711169.75元；4.本案诉讼费由***、***、杨明海承担。事实和理由：2018年4月，矿建公司承包了五矿营口中板公司的炼铁厂三期烧结年修施工项目，并于4月26日将部分工程转包给***、***、杨明海，由***在分包合同上签字，其三人为合伙关系。分包合同约定矿建公司负责施工现场技术事宜和支付工程款75万元，***负责施工，承担工人的安全、吃住及劳动保险等，其进场三天后，矿建公司支付劳务费5万元。2018年5月2日、5月3日、5月10日，矿建公司分别支付给***8万元，由杨明海在收条上代其签字。矿建公司于2018年5月14日、5月19日分别支付给***劳务费2万元和1万元，***、***、杨明海共计收到劳务费11万元。***、***、杨明海于2018年4月30日至2018年5月25日进场施工，即完成工程量的三分之一，未给付工人工资逃离现场。2018年5月26日，经发包方与矿建公司核算，***、***、杨明海尚有30项施工内容未完成，矿建公司自行施工产生费用1053080元。2018年5月30日，三人未给付承包期间的工人工资，民工至营口市老边区劳动监察局投诉，经处理矿建公司支付工人劳务费315545元。矿建公司于2018年8月23日与五矿营口中板公司协商赔偿工程未完成部分46800元，机械费40744.75元，罚款5000元，三人应赔偿矿建公司支付工人劳务费315545元，赔偿发包方工程未完成部分46800元，机械费40744.75元，罚款5000元，二次施工费用1053080元，扣除工程款75万元，共计711169.75元，应由***、***、杨明海予以赔偿。

***反诉请求：1.请求判令矿建公司立即给付工程垫付费用265581元；2.反诉费由矿建公司承担。事实和理由：2018年4月26日，***的合伙人***与矿建公司聘请的项目经理齐悦签订分包合同，约定***负责施工现场环冷、烧结施工改造劳务工作。在实际施工过程中，***垫付各项费用345581元，扣除矿建公司支付的8万元，仍有265581元未给付。

一审法院认定事实：矿建公司与五矿营口中板公司于2018年4月11日签订炼铁厂三期烧结年修施工合同，合同约定由矿建公司负责炼铁厂内机械设备，共34项的维修、更换，工程价款为1349600元，工期暂定为2018年4月25日至2018年5月24日，绝对工期30天，并约定项目不得转包，未经五矿公司书面允许不得分包。矿建公司与***于2018年4月26日签订分包，甲方为矿建公司，乙方为***。***认为其为代替***在分包合同上签字。分包合同约定，劳动保险、施工人员组织由乙方负责，工程总造价为75万元，乙方进厂三日，甲方支付5万元，乙方第一批人员撤场，甲方付给乙方费用，工程完工支付工程款90%的费用，经厂家验收合格支付余额10%。施工过程中，矿建公司支付***8万元，由***代签，其中有2万元支付五矿营口中板有限责任公司用于机械费，1万元支付给营口老边区汇洋气体经销处，用于氧气款，后又支付***3万元。***于2018年5月15日，与于文达签订三期烧结头尾部弯轨更换承包合同，合同价款为5万元，于2018年5月15日与贾桂文签订分包合同，费用为10万元。因施工不达标，五矿公司于2018年5月11日、5月15日、5月22日对矿建公司进行罚款，共计4100元。五矿公司工程师**与矿建公司于2018年5月26日进行核对，截止2018年5月25日，34项项目中有30项项目部分施工未完成。因工人投诉，矿建公司经营口老边区劳动监察局处理，于2018年5月28日支付工人工资315545元。矿建公司于2018年5月31日与于文达签订分包合同，由于文达负责部分项目施工，施工费用为12万元；于2018年5月31日与谭德军签订分包合同，负责部分项目施工，费用为3万元；于2018年6月1日与苏成龙签订分包合同，由苏成龙负责部分项目施工，费用为12万元。投诉后矿建公司认为其完成承揽工程二次施工花费共计1053080元，***认为其在承揽期间共计支出345581元，扣除矿建公司支付的8万元，仍有265581元未给付。另查，2018年8月23日，矿建公司与五矿营口中板公司进行扣款核对，扣款原因为设备经检查未见损坏及须密封改造，按施工方单项报价进行扣款，扣款共计46800元。

一审法院认为，经审理后该院发现立案案由为劳务合同纠纷不当，该案系矿建公司承揽五矿营口中板公司的炼铁厂的机械设备的维修、更换等工作，并约定材料的提供者，矿建公司将承揽项目的工作交由***完成，系交由第三人完成的承揽合同，故该案的案由应为承揽合同纠纷。关于涉案的分包合同是否成立一节，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十二条：“合同的主要条款，承揽合同的内容包括承揽的标的、数量、质量、报酬、承揽方式、材料的提供、履行期限、验收标准和方法等条款。”和《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第一条：“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”的规定，该院经过审理能够确定分包合同的当事人为矿建公司和***，标的为对五矿公司炼铁厂机械设备的维修、更换等，数量为矿建公司与五矿营口中板有限责任公司技术协议约定的34项承揽工作，故该院认定分包合同成立。关于矿建公司诉请杨明海、***返还劳务费8万元及利息及赔偿损失711169.75元一节，***、杨明海并非分包合同的当事人，且其将劳务费转交给了***，在案证据未能提供证据***、杨明海与***为合伙关系及二人从***处得到了相应的利益，其损失与***、杨明海无法律、事实及合同约定上的违约行为，亦无侵权行为，故该院对该项主张不予支持；关于矿建公司诉请赔偿发包方工程未完成部分46800元一节，该扣款原因为五矿营口中板公司因设备经检查未见损坏及须密封改造，不需维修进行相应调整工程款，与***并无关联，故对该项主张不予支持；关于矿建公司诉请赔偿罚款5000元一节，因其提供的罚款收据的金额共计4100元，扣款时间发生在***承揽期间，系违约造成的损失，应由***承担，***在分包合同上签字应当与***承担连带责任；关于矿建公司诉请二次施工费1053080元一节，在工人集体投诉离开施工现场后，***并未立即采取措施，继续承揽施工，履行期间对其与矿建公司的合同目的的实现即完成承揽工作具有重要意义，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四款：“合同的法定解除，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；”的规定，矿建公司享有法定解除权，可以行使解除权解除合同。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”的规定，矿建公司未能提供证据证明其已通过口头或书面的方式通知***，未依法行使解除权，故其分包合同未被解除。根据矿建公司与五矿营口中板公司于2018年5月26日核对的承揽未完成项目表的施工负责人为王维海、于文达、苏成龙、谭德军、肖恩深及其与于文达、苏成龙、谭德军分别于2018年5月31日、2018年6月1日、2018年5月31日签订的分包合同，其已将承揽的工作通过部分分包的方式交由于文达、苏成龙、谭德军等人负责，系承揽工作的多重分包。矿建公司与五矿营口中板公司签订的炼铁厂三期烧结年修施工合同中约定，设备维修承揽价款为1349600元，本合同项目不得转包，未经五矿营口中板公司书面允许不得分包，否则将支付合同总额30%的违约金。其主张的二次施工费

1053080元，系承揽工作的多重分包或转包造成的，并非分包合同的违约损害赔偿，系为完成其与五矿营口中板公司的承揽合同实际支出的费用，亦没有工时定额，无法核实支出是否合理，且在其完成承揽工作后，五矿公司应支付的

1349600元价款范围内，故对该项主张不予支持；关于矿建公司请求判令***返还劳务费3万元及利息一节，因分包合同未被解除，对该项诉讼请求不予支持；关于矿建公司诉请机械费40744.75元一节，其机械费40744.75元系矿建公司将承揽工作进行多重分包后产生的费用，并非分包合同的违约损害赔偿，系为完成其与五矿营口中板公司的承揽合同实际支出的费用，故对该项主张不予支持；关于矿建公司诉请经营口市老边区劳动监察局处理的其支付工人劳务费315545元一节，根据其与五矿营口中板公司签订的炼铁厂三期烧结年修补外委施工项目技术协议及经核对的剩余施工项目表，***除烧结、环冷项目外，在其承揽期间对其他项目进行了施工，其支付的工人工资并非只包含烧结、环冷的工人工资，涉案分包约定，乙方第一批人员撤场，甲方付给乙费用，但矿建公司并未支付撤场费用，有违约行为，对工人逃离投诉的情况发生具有过错，分包合同约定施工人员组织由***负责，其应当管理、组织现场的施工人员，该院认为其应分别承担50%的过错。因涉案分包合同并未解除，***应当继续履行合同，***未完成分包合同约定的承揽工作，无权请求支付分包合同约定的工程款75万元，故其应赔偿矿建公司157772.5元(315545元x50%)，***在分包合同上签字，应当与***承担连带责任；关于***诉请矿建公司给付工程垫付费用265581元一节，矿建公司有违约行为，但其违约行为(迟延支付撤场工人工资)因工人投诉已经履行完毕。因分包合同未解除，***应当继续履行合同的义务，完成承揽工作。其垫付的工程费用265581元是为完成承揽工作应当支出的费用，应由其自行承担，故该院对其反诉请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四款、第九十六条、第二百五十二条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、***于该判决生效后的十日内支付矿建公司161872.5元；二、***对上述款项承担连带责任；三、驳回矿建公司的其他诉讼请求；四、驳回***的反诉请求。如果未按该判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费6006元由矿建公司负担4822.1元，由***负担591.9元，***负担597.9元。反诉案件受理费2642元，由***负担。本诉案件受理费6006元，已由矿建公司垫付，***、***在履行该判决所确定义务的同时，加付591.9元给本诉矿建公司。

二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，依法成立的合同受法律保护，双方当事人均应按照合同约定履行各自义务。

关于***上诉主张案涉的75万元分包合同属于无效合同一节。从矿建公司与五矿营口中板公司签订的炼铁厂三期烧结年修施工合同看，施工的项目为厂内设备的维修、更换，不属于建设工程施工领域内的施工合同，对于施工人员

并不需要具备法定资质，而分包合同是矿建公司将由其施工的部分项目转包给***施工，同样对于施工人员不需要法定资质，矿建公司与五矿营口中板公司不允许分包的约定，仅仅属于管理性规定，矿建公司与***签订的分包合同不违反法律法规的强制性规定，故案涉的分包合同合法有效，双方应当认真遵守履行。

关于***上诉主张***签订分包合同后，***与矿建公司重新商议了施工内容一节。矿建公司否认与***变更施工内容，对此***又不能举证举证证明其主张的事实存在，故对***的该项上诉请求，本院不予支持。

关于***上诉主张不应承担50%工人劳务费用161872.5元一节。根据分包合同，如***完成分包合同约定内容，由矿建公司向***支付工程款75万元，含***雇佣施工工人的劳务费用，实际施工中，***未完成施工，矿建公司未向***支付工程款，但矿建公司已经营口市老边区劳动监察局支付工人劳务费315545元，产生该结果的原因在于***和矿建公司，由***承担50%工人劳务费用并无不当，故对***的该项上诉请求，本院不予支持。

关于***上诉主张矿建公司应给付其垫付费用265581元一节。***所主张的该项费用为其在履行分包合同时支出的费用，而根据矿建公司与五矿营口中板公司于2018年5月26日对***施工情况进行的核对看，截止2018年5月25日，34项项目中有30项项目部分施工未完成，对于***未全面完成的施工，矿建公司需另行组织人员施工，没有证据证明矿建公司因此受益，故对***的该项上诉请求，本院亦不予支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7712元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　曾　桂

审判员　许爱军

审判员　张　雪

二〇二〇年八月二十五日

书记员　赵婷婷