中建三局第三建设工程有限责任公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

天津市第三中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）津03民终6888号

上诉人（原审被告）：中建三局第三建设工程有限责任公司，住所地武汉市洪山区关南园路2号。

法定代表人：王延波，董事长。

委托诉讼代理人：肖治文，男，该公司职员。

被上诉人（原审原告）：**，男，1985年3月24日出生，汉族，住天津市滨海新区。

委托诉讼代理人：张蕊，天津友汇律师事务所律师。

原审被告：天津雄邦压铸有限公司，住所地天津经济技术开发区西区夏青路8号。

法定代表人：唐杰雄，董事长。

原审第三人：天津开发区四通建筑工程有限公司，住所地天津开发区黄海路3号G501室。

法定代表人：杨德功，经理。

上诉人中建三局第三建设工程有限责任公司（以下简称中建第三公司）与被上诉人**、原审被告天津雄邦压铸有限公司（以下简称雄邦公司）、原审第三人天津开发区四通建筑工程有限公司（以下简称四通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2021）津0116民初4492号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月9日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

中建第三公司上诉请求：1．撤销天津市滨海新区法院（2021）津0116民初4492号民事判决，改判驳回**全部诉讼请求；2．**承担本案一审、二审全部诉讼费、保全费等。事实和理由：一、一审法院认定事实和适用法律错误。1．一审法院认定**借用四通公司资质对涉案工程实际施工，仅有**单方面陈述，四通公司对此并不认可，且**仅提供了其与四通公司存在部分不明情况的银行转账记录，以及四通公司向**收取增值附加、企业所得税、印花税、管理费的收款收据，没有其他证据能够证明双方就案涉工程存在借用资质施工的事实。**举证不能，应当承担不利后果。2．根据四通公司与**庭审陈述，四通公司与**就多项工程存在合作关系，但就涉案工程而言，四通公司认为自己才是实际施工人，**并非涉案工程实际施工人。中建第三公司与四通公司签署的《建设工程施工专业分包合同》中约定的四通公司的全权委托代理人为张建军，在现场管理人员名单中也没有**，中建第三公司与四通公司签署的《专业分包最终结算意见书》等资料中均无**签字。从行业实践来看，如果**是借用资质的实际施工人，一般均会以委托代理人或者现场负责人的身份出现在分包合同、结算书等重要文件中，而本案中**并无有力证据证明其借用四通公司资质实际施工的事实。二、退一步讲，即使**借用四通公司资质对涉案工程实际施工，中建第三公司也没有义务向**直接付款，一审法院判决中建第三公司直接向**支付工程款，突破了合同相对性，属于法律适用错误。1、如果认定**借用四通公司资质对涉案工程实际施工，则**与四通公司之间成立挂靠施工合同关系，双方即使没有书面的挂靠协议，也成立事实挂靠合同。而中建第三公司并非该挂靠合同当事人，属于合同外第三人，**与四通公司的挂靠合同具有相对性，仅能约束合同当事人，在没有明确法律规定的情况下，不能随意约束第三人。即使挂靠施工合同因违反法律强制性规定归于无效，也应当由合同双方当事人承担合同无效的后果，而不是由善意的合同外第三人承担后果。不论是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称2004版《解释》）第26条，还是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称2018版《解释二》）第24条，抑或是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称2020版《解释一》）第43条，均只规定在转包、违法分包情形下，实际施工人可以突破合同相对性，向发包人主张权利，没有任何法律规定在挂靠情形下，实际施工人可以突破合同相对性向合同外的第三人主张权利。2、即使认定中建第三公司与四通公司签订的《建设工程施工专业分包合同》及《专业分包合同补充协议书》无效，但合同仍然是以四通公司名义签订，合同的当事双方仍然是中建第三公司与四通公司，只是由于四通公司意思表示不真实才导致合同无效。合同无效应当根据法律规定由合同当事人双方承担无效后果，而非直接将意思表示不真实的四通公司踢出合同关系，以**直接取而代之。一审法院在判决书中对2004版《解释》第一条、第二条的规定进行了曲解滥用，得出“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”的错误观点。2004版《解释》第一条和第二条分别是对建设工程施工合同应当认定无效的情形，以及合同无效情形下是否参照合同作为结算支付工程款的依据进行的分别规定，一审法院在判决书中却随意将其组合加工成一条规定，错误地将实际施工人包装成无效合同情形下的承包人，以及工程款的受领主体，完全是对《解释》原意的严重歪曲。按照2004版《解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应子支持”，此处规定的承包人当然是指无效合同的当事人，而非合同外的实际施工人。这一观点，从2018版《解释二》第11条以及2020版《解释一》第24条规定中均可以得到印证。三、一审判决中建第三公司向**承担逾期付款利息，属于适用法律错误。首先，**在本案中并不能证明其属于借用四通公司资质的实际施工人，即使其属于实际施工人，也只能依据其与四通公司之间的挂靠合同关系向四通公司主张权利，不能突破合同相对性直接向中建第三公司主张权利，中建第三公司在任何情况下都不可能对**承担支付工程款的责任，当然也不应该承担逾期付款利息。其次，即使按照一审法院判决观点，中建第三公司与四通公司签订的《建设工程施工专业分包合同》及《专业分包合同补充协议书》无效，则根据法律规定，合同无效情形下，当事人双方只能返还财产或折价补偿，不应当再计算逾期付款利息。即使四通公司因合同无效产生了资金占用利息损失，该利息损失也应当由有过错的一方当事人承担。导致中建第三公司与四通公司合同无效，过错在四通公司，其利息损失应当由四通公司自身承担。

**辩称，一审法院事实认定清楚，法律适用正确，请求驳回中建第三公司全部诉请。

**向一审法院起诉请求：1、判令中建第三公司向**支付工程款补偿款980899元及迟延付利息。2、判令雄邦公司在欠付工程款的范围内向**承担连带付款责任。3、本案的全部诉讼费用均由中建第三公司、雄邦公司承担。

一审法院认定事实：2016年9月中建第三公司（承包人、甲方）与四通公司（发包人、乙方）签订《建设工程施工专业分包合同》，总包工程名称：天津雄邦压铸有限公司雄邦自动变速器关键零件项目总承包工程，分包工程名称：天津雄邦压铸有限公司雄邦自动变速器关键零件项目。合同价款：固定总价合同，不含增值税固定总价5721242.34元。工程完工验收并办理完最终结算后，…甲方依据有效的最终结算书，根据业主支付甲方工程款的实际情况，支付至发包工程最终结算价款的90%，在6个月后支付至发包工程最终结算价款的95%，甲方预留分包工程最终结算价款的5%作为工程保修金，保修期满后，若无质量扣款事项且乙方尽到保修义务的，甲方一次性无息付清工程尾款。本工程质量保质保修期限为2年。自甲方承建整体工程竣工验收合格之日起计算。

2017年6月25日中建第三公司（甲方）与四通公司（乙方）签订《专业分包合同补充协议书》，增项合同价款（不含增值税暂定总价）为1892180元。2017年12月30日中建第三公司与四通公司进行结算，结算金额为8450788元。

天津雄邦压铸有限公司雄邦自动变速器关键零件项目综合楼1、2，地下消防水泵房及水池、废料房、自行车棚于2019年12月26日竣工验收合格。

2016年至2017年四通公司向**收取增值附加、企业所得税、印花税、管理费等合计509533元。

中建第三公司与四通公司均认可，中建第三公司尚有233248.6元工程款未付给四通公司，质保金422539.4元未到期。

一审庭审中，**变更请求，要求中建第三公司支付工程款655788元。

雄邦公司系涉案工程的发包方，涉案工程款已全部结清。

一审法院认为，本案中，四通公司抗辩系案外人施工并非**，是按照案外人的要求支付的工程款，对此未提交证据予以证实，故对其抗辩一审法院不予采纳。**诉称挂靠四通公司对涉案工程进行施工，为实际施工人，**提供的证据予以证实，四通公司向**支付工程款并且**也向四通公司支付相应的税费、管理费等，可以认定**借用四通公司资质对涉案工程进行实际施工。涉案工程是由**借用四通公司资质对涉案工程实际施工，故四通公司和中建第三公司签订的《建设工程施工专业分包合同》及《专业分包合同补充协议书》应属无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第一条、第二条的规定，没有资质的实际施工人借用由资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。涉案工程整体竣工验收合格，中建第三公司应当按照合同约定给付**工程款。现中建第三公司尚欠工程款233248.6元未给付，**诉请的该工程款，一审法院予以支持。关于质保金422539.4元，因合同约定质保期为2年，自甲方承建整体工程竣工验收合格之日起计算。工程整体竣工验收日期为2019年12月26日，故质保金尚未到期，**的此项诉请，一审法院不予支持。

关于利息问题，合同约定，工程完工验收并办理完最终结算后，支付至发包工程最终结算价款的90%，在6个月后支付至发包工程最终结算价款的95%，2017年12月30日进行最终结算，故工程款233248.6元应当自2018年6月31日起计算利息。

关于雄邦公司在欠付工程款的范围内向**承担连带付款责任问题，现雄邦公司不欠付工程款，故对于**的此项诉请，一审法院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2004】14号）第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，一审法院判决：“一、中建三局第三建设工程有限责任公司于本判决生效后十日内给付**工程款233248.6元及利息（以233248.6元为基数，自2018年6月31日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日开始至实际给付之日止按全国银行间同业拆解中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10358元，保全费5000元，由中建三局第三建设工程有限责任公司负担8684元，**负担6674元。”

在本院二审审理中，双方当事人没有提交新证据。本院审理查明的事实与一审法院一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，二审争议焦点为：1．案涉的《建设工程施工专业分包合同》以及《专业分包合同的补充协议书》的效力如何；2．**是否有权主张案涉的工程款及利息。

关于案涉《建设工程施工专业分包合同》以及《专业分包合同的补充协议书》的效力问题。案涉《建设工程施工专业分包合同》及《专业分包合同的补充协议书》系中建第三公司与四通公司签订，但四通公司只是名义上合同签订方，实际并未参与合同所涉工程内容施工。签订上述合同并非四通公司真实意思表示，故一审法院认定合同无效并无不当，本院予以维持。

关于**是否有权主张案涉工程款及利息的问题。四通公司虽否认**实际施工人地位，但并未提交任何证据予以证实。**与四通公司之间虽无书面协议，但是实际上四通公司向**支付工程款，**向四通公司支付税费、管理费等，且中建第三公司向四通公司支付工程款后，四通公司随即有向**支付相应款项的行为，故**为案涉工程的实际施工人，有权主张工程款及相应利息。中建第三公司、四通公司对欠付工程款数额233248.6元均无异议，**并未提起上诉，可以确认为应支付的工程款数额。合同对工程款付款时间有明确约定，中建第三公司对案涉工程《专业分包最终结算申请表》及《最终结算承诺函》均无异议，故一审法院认定中建第三公司应支付工程款数额233248.6元并自2018年6月31日起计算利息并无不当，本院予以维持。

综上所述，中建三局第三建设工程有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款、第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13608元，由上诉人中建三局第三建设工程有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　丁津翠

审 判 员　刘光顺

审 判 员　郭小峦

二〇二二年一月七日

法官助理　周　昊

书 记 员　周　由

附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：

1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条第一款：

第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项：

第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……