安徽省盛飞建设工程有限公司与安徽少安红色生态旅游有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

安徽省霍山县人民法院

民 事 判 决 书

（2015）霍民二初字第00628号

原告：安徽省盛飞建设工程有限公司，所在地：安徽省合肥市。

法定代表人：韩春友，总经理

委托代理人：刘钊，安徽儒圣律师事务所律师。

委托代理人：候磊磊，安徽儒圣律师事务所律师。

被告：安徽少安红色生态旅游有限公司（原企业名称：安徽南岳山庄红色生态旅游有限公司。

所在地：安徽省霍山县。

法定代表人：桂少安，董事长

诉讼代表人：安徽少安红色生态旅游有限公司管理人。

负责人：张远来，清算组长。

委托代理人：汪秀红，安徽少安红色生态旅游有限公司职员。

委托代理人：江东，安徽少安红色生态旅游有限公司职员。

原告安徽省盛飞建设工程有限公司（简称“盛飞公司”）与被告安徽少安红色生态旅游有限公司（简称“少安生态旅游公司”）破产债权确认纠纷一案，原告盛飞公司于2015年9月2日向本院起诉。本院受理后，依法由审判员适用简易程序，于2015年10月13日公开开庭进行审理。原告盛飞公司的委托代理人刘钊、侯磊磊，被告少安生态旅游公司的委托代理人江东、汪秀红等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告盛飞公司诉称：2011年5月，原告与被告签订了一份《空调工程专业承包合同》，合同约定本工程承包总价款为3860000元，合同价格为国定包干价。合同签订后，原告如实履行了合同义务，但被告拖延支付合同款项，2011年12月26日，原告即完成所有工程量，并提交被告验收核算，但被告无故拖延。2012年2月，被告酒店就开始经营至今，但被告至2012年8月14日才向原告出具工程验收单，期间被告仅支付2078000元，被告已经严重违反合同约定。为此，原告于2014年5月向六安市中级人民法院提起诉讼，主张权利。在诉讼过成程中，被告于2015年4月向霍山县人民法院申请破产重组，导致原告撤回起诉，并向被告的破产资产管理人申报债权。破产资产管理人初审暂认定原告债权人的主体不适格。为维护原告的合法权益，提起诉讼，要求被告支付工程款1782000元，返还投标保证金及押金22000元，并赔偿原告违约损失252560元（自2012年8月至2015年4月，32个月按年贷款利率5.25%计算）。

原告提供了以下证据：1、霍山县人民法院（2015）霍破（预）字第0004-1民事裁定书、申请债权初审结论通知书，证明原告的诉讼主体资格；2、《空调工程专业承包合同》，证明原、被告的合同权利、义务；3、《工程技术业务联系单》、《竣工验收单》、《验收记录》，证明工程验收情况；4、付款凭证，证明被告付款情况；5、收款凭证，证明投标保证金及押金数额。

被告少安生态旅游公司辩称，一、原告所提的诉讼请求1782000元及返还投标保证、押金22000元，违约损失252560元，即无事实依据，也无法律依据。二、对于诉讼费的承担，由法院根据本案的实际情况进行裁决。理由如下：1、本合同第二条虽然约定了合同价款3860000元，但这属于本合同的一般性条款，而本合同第九条对本合同价款、工程量，作出了特别约定，并注明为特别条款，故虽然约定了合同包干价，但合同第九条属于特别约定，本工程施工过程中，如发生工程量变更，双方应按实际工程量计算。在工程施工过程中，双方对相关变更的工程量也办理了相关签证手续，因此，应按实际施工工程量计算，对双方当事人都是公平合理的。2、对于图纸押金2000元，邀标书里面有明确的约定，况且本合同第二十条指明合同没有约定的内容，按邀标书执行。3、保证金20000元未退还的主要原因是：一是合同至今未能顺利决算，主要因施工方迟迟未提交或补齐结算资料，导致无法结算；二是根据合同第七条约定施工水电等费用由施工方承担，第八条施工造成建设方土建、装饰损坏，可直接从保证金中扣除；第三本合同工程施工期间为3个月，施工方延期竣工，每延期1天承担500元赔偿，最多应承担工程总造价3%违约赔偿，保证金不予退还；第四诉状所提我方至今支付工程款2078000元与实际已支付的数额不符，应是2128700元。

被告少安生态旅游公司提供了以下证据：1、营业执照、组织机构代码证，证明被告诉讼主体资格适合；2、南岳山庄游客接待中心中央空调系统项目邀标书，证明该项目邀标所涉的主要内容；3、空调工程专业承包合同，证明原、被告之间的合同权利、义务；4、收条，证明2013年8月28日，原告向被告报送工程结算所需的部分图纸；5、关于南岳山庄游客接待中心中央空调系统结算事宜的函，证明2013年8月29日，被告致函原告，经初步审核，原告报送的结算报告资料不齐备，要求该公司尽快补办，以便尽早将此工程结算顺利完成；6、文件签收单，证明2013年10月25日，原告继续在向被告补报相关资料；7、文件签收单，证明2013年11月29日，原告向被告提交工程结算书；8、电子邮件，证明2014年1月3日，被告将结算书的初稿以电子邮件的方式发给原告，并且说明如有异议请安排人员当面核算；9、电子邮件，证明2014年1月16日，被告再次要求原告尽快安排人员来结算；10、电子邮件，证明2014年1月19日原告回复，同意1月21日过来进行决算书核对；11、回复函，证明2014年1月21日，原告对被告的结算书提交了书面回复函，函中提出了5点意见，被告当场对原告所提问题一一作了说明解释；12、民事诉状，证明2014年5月14日，原告诉讼被告，主张工程款为5264900元，而本次重新诉讼主张工程款又为3860000元；13、工程联系单，证明该工程在施工中，实际工程量减少、工程设备采购量减少，工程造价应按实际工程量计算；14、工程造价鉴定报告（初稿），证明由六安中院委托法定机构对本工程实际造价进行鉴定，鉴定初稿为3002900元，在此基础上，双方再进行确认，以便形成最终鉴定报告；15、工程造价鉴定报告（定稿），鉴定结论：工程总造价为3180800元；16、工程取费计算表及决算表，证明根据合同及原告实际施工情况，合同价款为3860000元，增补工程价款为78990元，减少工程价款为1884400元，该工程实际价款为2054600元，被告已付款2128700元，不存在欠款事实；17、付款凭证，证明被告已付款2128700元；分别为2011年11月23日付款390000元、2012年01月06日付款370000元、2012年01月19日付款400000元、2012年03月29日付款372000元、2012年06月21日付款100000元、2012年07月14日付款700元、2012年11月13日付款50000元、2013年02月05日付款446000元。

经庭审举证原、被告质证意见：原告所举证据被告质证意见，对证据1、4、5没有异议，对证据2真实性没有异议，关联性有异议，合同中第九条有特别约定，按照实际工程量付款，证据3的验收记录没有异议，通知单有异议，是原告单方面提供的，不予认可，工程验收单应当有我方公司签字认可才生效。被告所举证原告质证，对证据1、3、4无异议，证据2、11、12、14、15真实性没有异议，关联性、证明目的有异议，证据5、6、7、8、9、10、13、16、17对三性及其证明目的也有异议。

经庭审举证、质证，本院对原、被告提供的证据认证如下：原、被告双方对对方的证据无异议部分证据，予以确认，可以作为本案证据使用。被告所举证2、11、12、13、14、17原告对真实性无异议，6份证据与本案有关联性，故应予以确认，被告所举证据15工程造价鉴定报告具有三性，原告虽对此有异议，但未提出相反证据，故被告所举证据15予以确认，被告所举证据5、6、7、8、9、10、16系被告单方出具文件，真实性不能确定，故证据5、6、7、8、9、10、16不予采纳。

经审理查明：2011年5月，原告与被告签订了一份《空调工程专业承包合同》，合同约定由原告承包被告南岳山庄游客接待中心空调工程，承包总价款为3860000元，合同价格为固定包干价，并约定了工程范围和内容，对工期和实施约定：工期为90天，自2011年5月5日至2011年8月5日，付款方式：1、主楼的供、回风管、送、排风管，供、回水管，加湿蒸汽管未端设备保温等所有隐蔽工程安装完毕，甲方向乙方付合同价款的20%，计人民币772000.00元。2、主机进场，裙楼的供、回风管，送、排风管，供、回水管，加湿蒸汽管未端设备保温等所有隐蔽工程安装完毕，甲方向乙方付合同价款的20%，计人民币772000.00元。3、主机及空调机房全部配套工程的设备、设施安装完毕，整个空调系统经调试、运行验收合格后，甲方向乙方付合同价款的40%，计人民币1544000.00元。经工程结算后，甲方向乙方付合同价款的15%，计人民币579000.00元（结算后如发生增减价格款在此次负价款中予以增补或扣除，甲方在收到乙方结算书后一个月内审核完）。4、合同总价的5%，作为质量保证金，在质量到期后无任何质量问题一个月内一次性付清（不计利息），质保期为2个采暖期和供冷期。合同第九条特别约定：若有变更的工程量，变更的原、辅材料（数量、型号及品牌）在甲乙双方确认后，按实际变更工程量及变更的原、辅材料价格付款，其价款费用按投标报价的优惠幅度计算（投标预算价与中标合同价之差比例）予以结算。合同签订后，原告即组织施工，完工后，2011年12月26日，原告通知被告组织验收。

2012年8月14日，被告就原告完成的中央空调及防排烟工程予以验收。

又查，被告分别于2011年11月23日支付390000元、2012年1月6日支付370000元、2012年1月19日支付400000元、2012年3月29日支付372000元、2012年6月21日支付100000元、2012年11月13日支付50000元、2013年2月5日支付446000元计支付2128000元给原告。

另查，2011年7月至2011年9月，原、被告就《空调工程专业承包合同》约定工程内容量及原、辅材料进行了变更。

原告于2014年5月向六安市中级人民法院提起诉讼，在审理中，六安市中级人民法院依据原告申请委托安徽中信工程咨询有限责任公司对原告承建的，与被告签订《空调工程专业承包合同》中约定的工程量及价款进行鉴定（合同中约定未变更部分按照合同约定价款计算，变更部分按照实际定额计价）。2015年3月27日，安徽中信工程咨询有限责任公司作出皖中信工鉴字（2015）019号工程造价报告，鉴定结论：南岳山庄游客接待中心中央空调风系统、空调水系统、防排系统以及相关的空调配电系统工程造价经鉴定人民币为：3180839.33元，其中含争议部分造价为134254.38元。在诉讼过成中，2015年4月9日，本院作出（2015）霍破（预）字第0004-1号裁定书，受理被告的破产重整申请，致原告撤回起诉，向被告的破产资产管理人申报债权。破产资产管理人对原告申报债权初审结论通知书，通知“暂认定债权人的主体不适格”，“……如有异议，可向安徽省霍山县人民法院提起诉讼，重新确定破产债权”。原告于2015年9月2日，提起诉讼。

上述事实，有各方当事人提交的上述证据和当事人陈述意见在案佐证。

本院认为：本院已裁定受理被告破产重整一案，被告进入破产程序。原告申报的债权未得到被告破产管理人的确认，现其依据我国企业破产法的规定提起诉讼，请求被告支付工程款1782000元，返还投标保证金及押金22000元，并赔偿原告违约损失252560元，该案系确认破产债权的确认之诉，故本案为破产债权确认纠纷。该债权，根据已查明的事实，系原告与被告签订《空调工程专业承包合同》及在履行该合同中原、被告就《空调工程专业承包合同》约定工程内容量及原、辅材料内容进行了变更。原告实际施工内容（即履行约定工程内容量和原、辅材料内容进行了变更），符合《空调工程专业承包合同》第九条特别约定，其实际施工内容的价款，在本案中被告举证皖中信工鉴字（2015）019号工程造价报告的鉴定结论，原告仅提出异议，未对其在向六安市中级人民法院提起诉讼时申请，由六安市中级人民法院委托安徽中信工程咨询有限责任公司作出的鉴定结论提出重新鉴定，故（2015）019号工程造价报告的鉴定结论应是双方认可实际施工的价款，即原告实际施工价款为人民币：3180839.33元，其中含争议部分造价为134254.38元。本案原告仅依据《空调工程专业承包合同》原约定的内容提起诉讼要求被告支付工程款1782000元及违约损失252560元的诉讼请求缺乏事实依据，不予支持。被告于2013年2月5日前计支付给原告2128000元，现尚欠1052839.33元。

2012年8月14日，原、被告就实际施工的中央空调及防排烟工程等施工内容进行了验收，根据双方签订的合同约定付款方式被告应向原告支付合同价款的95%，（总价的5%，作为质量保证金），即实际施工量价款3180839.33元中（除争议和质量保证金部分款项）2894255.70元，被告仅支付2128000元，尚有766255.7元应按合同期限履行义务，但没有履行构成违约，应当承担相应的违约责任。该违约损失系本院受理被告破产重整申请日以前的债权，故原告对被告没有按约定支付766255.7元的违约损失（从2012年8月至2015年4月，32个月按年贷款利率5.25%计算）107275.80元，符合企业破产法关于破产债权确认的规定，其部分诉讼请求应予支持。

原告的图纸押金2000元，投标保证金20000元，计22000元，依据投标书及《空调工程专业承包合同》约定的质量保证期已经期满，被告在本案中没有证据证明不予返还的事实与证据，故原告要求返还图纸押金2000元及投标保证金20000元诉讼请求应予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国企业破产法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：

一、确认原告安徽省盛飞建设工程有限公司享有对被告安徽少安红色生态旅游有限公司破产债权1182115.13元（普通债权）。

二、驳回原告安徽省盛飞建设工程有限公司其他诉讼请求。

案件受理费23250元，减半收取11625元，由原告安徽省盛飞建设工程有限公司负担7000元，被告安徽少安红色生态旅游有限公司负担4625元

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省六安市中级人民法院。

审判员　　舒益友

二〇一五年十二月二十日

书记员　　刘纯倩