湖北路安公路建设有限公司与某某财产损害赔偿纠纷二审民事判决书

湖北省荆州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鄂10民终1200号 上诉人(一审被告）:湖北路安公路建设有限公司，住所地：***斗湖堤镇荆江大道145号。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，湖北国亚律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：***，男，1959年7月15日出生，汉族，农民，住***。 委托诉讼代理人：***，湖北霞环律师事务所律师。 上诉人湖北路安公路建设有限公司因与被上诉人***财产损害赔偿纠纷一案，不服湖北省***人民法院（2021）鄂1022民初2607号民事判决，向本院提出上诉。本院于2022年6月17日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人湖北路安公路建设有限公司上诉请求：请求依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实、适用法律存在错误，损害了被上诉人的合法权益，应予以纠正。主要表现在以下方面：一、一审法院关于施工及被上诉人树木受损的部分认定事实错误。1、一审中，被上诉人根本没有向法院出具证据证明其种植的树木在2018年就出现了水淹的情况。其提供的照片拍摄的是大雨后其自身修建的排水系统一小部分的周边情况，根本没有提供证据证明在2019年6月其树木存在被水“大片”淹没的情况。2、一审法院认定上诉人新安装的涵管出现破损造成泥土堵塞依据的是调查时所谓的相关人员的陈述。但是该陈述仅为个人的口头说明，没有其他证据予以佐证，而且也未经上诉人质证。如要证明上诉人在施工中确实存在上述情况，至少应该向监理公司去调查取证，去查实相关的监理日志，因为上诉人施工的每一天、每一个过程均由监理监督并在日志记载，如确实在施工中存在涵管破损，在监理日志中均应有所记载。一审法院在没有对此进行核实的情况下，仅凭“相关人员”的陈述就认定存在破损，没有依据。3、从施工角度而言，涵管出现破损应是质量问题，如出现上述问题，其工程验收是不能合格通过的。对此，上诉人向一审法院举证证明上诉人的工程经验收合格。但是一审法院对此“视而不见”，仅凭有关人员的口头陈述而否定专业检测机构的权威结论，“任性”的认定存在涵管破损、存在施工质量问题，没有依据。从上可知，原审法院在认定部分事实时“先入为主”，带着“有色眼镜”看问题，对部分事实的认定不客观、不公正、不全面。二、一审法院在法律适用上存在诸多错误，损害了上诉人的相关权利。1、本案是一般的侵权责任纠纷，根据法律规定适用的是过错责任的归责原则，即被上诉人认为上诉人侵害了其权益，应举证证明存在侵权行为、存在损害后果、行为和后果间存在因果关系、侵权人存在过错等四个要件。根据法律“谁主张、谁举证”的原则，上述要件的举证责任在被上诉人，而非上诉人，一审法院以上诉人没有提供足够的反证、没有提供足够的证据排除对方证据的关联性、没有提供证据证明上诉人的施工行为没有对被上诉人造成损害为由认定上诉人存在责任，实际上是将举证责任倒置，违反了归责原则和举证责任的规定。2、被上诉人在一审中提供的村委会证明应属于证人证言，根据法律规定证人应当庭质证，否则，不能做为认定案件事实的依据，故该证据不能予以采信，对此上诉人在一审质证时已当庭提出。一审法院对该证据予以认定违反法律规定。3、一审法院在未通知上诉人的情况下于2022年1月14日召集相关人员进行调查，并以相关人员的口头陈述作为认定案件事实的依据，违背了法律关于未经当事人质证的证据不能做为认定案件事实的依据的规定，损害了上诉人的合法诉讼权利，剥夺了上诉人陈述和申辩的权利，程序违法。4、即便上诉人对此不负“自证无责”的责任，但是本着查明事实的态度，上诉人在一审中出具了充分的证据证明上诉人树木的状态与被上诉人的施工行为间无任何因果关系。但是，一审法院对上诉人的证据是否采纳及不采纳的理由无任何说明，违反法律规定。5、关于鉴定意见，上诉人在一审质证、辩论、补充质证时均进行了大量、充分的说明，证明该鉴定意见缺乏真实性、客观性基础，违背司法鉴定原则，不应做为认定其损失的依据。一审法院在该鉴定意见存在如此诸多问题的情况下应依法认定其鉴定意见的合法性，而不是说“简单”的以上诉人未提出重新鉴定的申请应认定该鉴定意见的合法性。况且，一审法院也未询问上诉人是否需要申请重新鉴定。一审法院以此为由认定其鉴定意见的合法性，实在难以令人信服。 被上诉人***辩称：1、关于一审中答辩人提交的照片，系2018年上诉人施工将原沟渠填埋后造成水淹的照片，且有相关部门出具的证明，应予以认定。2、一审在案发地点走访调查认定的事实是正确的。3、施工方是2018年8月3日开始施工，施工中填埋的沟渠是村里的主排水渠，由于沟渠被填埋导致答辩人的林地被淹。上诉人于2019年才修建的涵管并没有起到排水作用，林地被淹后上诉人曾用抽水机排水但没有效果。答辩人找抽水的施工人员要求解决问题并上访，因为问题没有解决，答辩人不同意施工。林地被淹后，镇里的领导组织调解，但上诉人始终逃避调解。 一审原告***向一审法院起诉请求：1、判决被告湖北路安公路建设有限公司赔偿原告财产损失共计389100.00元，并对原告**园区的水系生态立即修复；2、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：1999年，原告***承包位于***××镇××村××道旁的土地50亩用于从事农业生产经营。2011年，原告在该土地上种植大叶***20余亩至今，在此树林与413省道之间相隔有7米左右的排水沟，树林四周环绕建有树木自身排水系统。2017年8月，被告湖北路安公路建设有限公司承建431省道******至高场段公路道路扩宽改建工程，其中途经原告***种植的大叶女贞**种植路段。2017年8月28日，被告开始道路扩宽改建工程施工，扩宽改建主要是对上述约7米宽的排水沟进行填埋，然后进行道路加宽。2018年8月3日，被告开始对原告大叶女***所在路段旁的水沟进行填埋施工。2018年9月，原告发现大叶女***开始出现被水淹现象，至2019年6月，树林被水大片淹没。之后，树木先后开始出现死亡报废、停止生长现象。期间，原告曾多次找***村委会、被告反映树木被水淹的问题，并为此阻挠被告施工，与被告产生矛盾。2019年11月28日，被告公路扩宽改建工程结束。2020年1月，原告向***闸口镇人民政府提交了书面信访材料，反映树木因被水淹造成损害等问题。闸口镇政府针对原告反映事项与431省道协调指挥部沟通，431省道协调指挥部表示树木受损及赔偿金额均由原告个人提出，没有得到第三方鉴定机构鉴定，无法界定具体损失，原告损失应由鉴定机构鉴定后，双方再按鉴定结果对赔偿进行协商。***闸口镇人民政府依据431省道协调指挥部意见向原告出具了4220011510077011号信访事项处理意见书，并于2020年4月7日送达给原告。2020年9月14日，原告向一审法院提起诉讼，2020年11月10日原告以需收集证据为由申请撤回起诉。2020年12月7日，原告书面委托***兴***资源资产评估事务所对树木受损损失进行评估，该评估事务所于2020年12月8日出具了森林资源资产评估报告书，经评估鉴定，原告报废**株数为1376株，受损**株数为5188株，二者损失合计389100元。在诉讼过程中，被告对评估报告书第5页中的评估基准日2020年6月7日提出异议，认为存在虚假嫌疑，后原告补充提交该评估事务所书面说明一份，说明上述基准日系打印错误以及接受原告***委托的经过，后被告针对该补充说明提交了书面质证意见。 2021年12月，一审法院依原告的书面申请，拟委托鉴定机构对原告受损树木与被告施工行为之间是否存在因果关系等事项进行鉴定，经一审法院技术科多方联系，未找到相关具备鉴定事项资质的鉴定机构，原、被告双方也没有提供有资质的鉴定机构线索，2022年2月14日一审法院委托鉴定终结。2022年1月11日，一审法院组织原、被告双方对原告大叶***种植地进行了实地察看。针对原告提供的村委会证明等证据，2022年1月14日，一审法院召集***闸口镇***村村委会原相关人员及现任人员、***闸口镇人民政府有关人员核实调查原告提供的书面证明及树木受损相关情况，被调查人陈述施工前原沟渠老涵管通向路对面的沟渠“***”，被告施工期间，把这条老涵管堵死，新安装的涵管起初只是安装了靠近原告树林扩宽填土的这边，没有与对面沟渠互通，而且在施工时新安装的涵管也出现过被压破损造成泥土堵塞状况，加上2019年下大雨，次数较多，导致原告树木被淹受损。同时陈述在原告树木被淹后，经村委会与被告联系，被告曾帮原告树林采取过一次排水措施，帮助原告树林排放积水，对原告是否采取过排水等积极救助措施表示不清楚。 上述事实，有双方提供的相关证据及一审法院的庭审笔录在卷佐证，并经庭审举证、质证，可以采信。 一审法院认为：本案争议的焦点在于：一、本案案由的确定。二、原告的树木损害与被告的施工行为是否存在因果关系。三、原告损失的确定，被告应如何承担赔偿责任。 一、本案案由的确定。原告请求被告赔偿在施工过程中造成原告种植的大叶***的**损失，本案应为财产损害赔偿纠纷。对于被告辩称应为地面施工、地下设施损害责任纠纷的答辩意见，地面施工、地下设施损害责任纠纷是指在公共场所或道路上挖坑、修缮安装地下设施没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害而发生的纠纷，不属本案诉争法律关系，对被告该答辩意见，不予采纳。对于原告诉称因施工造成生态环境破坏，要求被告对**园区的水系生态系统进行修复的诉请，原告没有提供证据证明被告施工行为导致树林所在片区生态系统遭到了破坏，对该诉请，证据不足，不予支持。 二、原告的树木损害与被告的施工行为是否存在因果关系。对因果关系问题，一审法院依法联系并咨询了相关的鉴定机构及专业机构，没有找到具备鉴定资质或愿意接受委托的机构，后召集原、被告双方协商，也没有确定相应的鉴定机构，故对本案因果关系的鉴定无法进行，委托鉴定程序终结。结合本案事实及证据，原告自2011年开始在被淹**所在地种植大叶***，直至本案纠纷发生前，原告树木未曾发现被淹现象，在2018年被告施工后，原告树木出现水淹情形，原告多次与当地村委会、镇政府联系，反映上述事实，要求予以处理。在镇政府与湖北省431省道指挥部回复的协议意见里，只是要求原告对损失鉴定后进行协商处理。另外，原告提供的村委会书面证明，证实原告树木被水淹当时的情形，该证据经一审法院调查核实，在被告施工时曾出现过旧涵管堵塞或新涵管破损的状况，且当时原告因树木被损也曾阻挠过被告施工，原告一直在为此主张权利。被告虽对上述证据提出异议，但并未提供足够证据排除其关联性，被告答辩并提供证据证明其按设计图纸施工、施工过程存在监理日志、工程完工经合格验收等，这些证据只能证明工程本身质量问题，不能证明其施工行为没有对原告构成损害。在目前没有鉴定机构对因果关系作出鉴定的情形下，综合全案事实及证据，原告的损害发生在被告施工行为过程中，原告提交了村委会证明等证据并经一审法院核实，被告并没有提供足够的反证，故认定原告树木损害与被告的施工行为存在一定的关联性，被告应对原告的损害承担相应责任。 三、原告损失的确定、被告应如何承担赔偿责任。对于原告树木损害，原告委托评估事务所对树木损失进行了评估，鉴定评估损失为389100元。被告虽对此评估报告提出异议，但并没有申请重新评估，也没有提供其他反驳证据，故对该评估报告，予以认定。原告损失确定为389100元。但**的生长受多种因素的影响，***照、温度、湿度、空气、土壤等，被告的施工行为客观上对原告的树木生长造成了一定的影响，但在无法进行因果关系鉴定的情况下，并不能完全排除其他因素的影响，同时经调查，证人陈述2018年-2019年期间降雨比往年多，2019年反复降大雨，每下一次树木即被淹一次，原告在明知排水受阻的情况下，没有举证证明其采取了积极措施排除积水，对为此造成树林损失的扩大也存在一定过错。综上，确定被告承担责任的比例为40%，即赔偿原告损失155640元。 依照《中华人民共和国民法典》第二百三十八条、第一千一百六十五条、第一千一百七十三条、第一千一百八十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条的规定，判决：一、被告湖北路安公路建设有限公司在本判决生效之日起十日内赔偿原告***损失155640元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取3568元，由被告湖北路安公路建设有限公司负担1249元，原告***负担2319元。 二审审理中，被上诉人***向本院提交鉴证咨询服务、评估费发票一张，拟证明其因委托鉴定支付鉴定费10000元。 上诉人湖北路安公路建设有限公司质证意见：该发票系虚假的。理由是：本案中被上诉人提交的鉴定意见来源于***于2020年12月7日的委托，该发票是2020年9月4日出具，故该发票与本案鉴定并无关系。 上诉人湖北路安公路建设有限公司未向本院提交二审新证据。 因上诉人对***向一审提交的***兴***资源资产评估事务所XLC-050森林资源资产评估报告书不服，本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定通知鉴定人***出庭作证。鉴定人***出庭接受双方当事人及审判人员的质询，其主要意见为：1、因***持信访材料到事务所要求出报告，为解决信访问题，事务所工作人员于2020年5月31日到案涉林地进行勘查，于2020年6月7日出具的第一次报告作为信访协调的依据。后来***向法院起诉，***向事务所要求出具评估报告。事务所工作人员于2020年12月8日再次去现场勘查，此次勘查的情况与2020年5月31日的勘查没有变化，事务所采用了2020年5月31日的勘查资料作出了鉴定意见。2020年10月份和11月份也去看过现场。2、根据2020年5月31日现场勘查资料：林地大约有1万多株大叶***，其中高地和田埂上的树没有受损，报废的有1376株，受损的有5188株。3、鉴定的依据是《常用花价值评估暂行标准》（试用稿）和询价表一份。4、因报废的树木是成片的且根部已经烂掉发霉，故该树木受损应与水淹有关，如果是药害或虫害不会成片报废也不会烂根。 上诉人湖北路安公路建设有限公司质证意见：2020年12月8日的评估报告是虚假的。理由是：根据鉴定人的陈述，鉴定人于2020年12月7日勘查过现场，但报告中所附勘验资料均是2020年5月31日的勘验资料。鉴定人于2020年12月8日出具第二份报告时没有勘查过现场，故该报告虚假的，不能作为定案的依据。被上诉人***质证意见：该报告真实有效应当被法院采信。理由：1、***始终依据向一审提供的报告主张权利，不存在其他报告。2、鉴定人陈述鉴定依据就是2020年5月31日的勘验资料，12月份勘查现场的情况与2020年5月31日的一致。 本院组织双方当事人对一审法院于2022年11月14日核实的材料进行质证。 上诉人湖北路安公路建设有限公司质证意见：1、一审法院通知***而未通知上诉人，公正性存疑；2、调查笔录不符合形式，调查对象有3个原村委会成员，应该单独进行调查，3个证人同时进行调查，容易串供；3、三个证人反映的内容与客观事实不符；4、一审法院未组织质证，违反程序规定。被上诉人***质证意见：1、该调查笔录系一审法院依职权调查取得，程序合法，应予采信；2、人民法院是通知证人一个一个询问的，***和代理人进去时调查已经结束了。 本院认为，被上诉人***提交的鉴证咨询服务、评估费发票有鉴定意见、鉴定人出庭陈述印证，具备客观性和合法性，但被上诉人***向一审起诉的赔偿范围并不包括鉴定费，故该证据与本案诉讼标的缺乏关联，不予采信。鉴定人出庭陈述与评估报告及报告所附资料一致，具备客观性、合法性和关联性，上诉人虽不予认可，但未提供反驳证据，对该鉴定人的陈述应予采信。一审法院到***闸口镇***村民委员会核实该村委会出具的证明程序合法，该调查材料本院组织质证后予以采信。 二审查明的事实与一审判决认定的一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点为：1、一审对双方当事人提交的证据的处理是否符合程序法规定；2、一审对上诉人的施工行为与被上诉人**受损之间因果关系的认定是否有依据；3、一审采信鉴定意见认定案涉树木损失是否符合程序法规定。 关于一审对双方当事人提交的证据的处理是否符合程序法规定。 《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百一十五条第一款规定：单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者**，并加盖单位印章。人民法院就单位出具的证明材料，可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实。必要时，可以要求制作证明材料的人员出庭作证。本案中，***向一审提交***闸口镇***村民委员会出具的证明两份拟证明其树木受损的事实，一审法院于2022年11月14日到***闸口镇***村民委员会对江松（***村原副书记）、***（***村分管水利农业生产的原副主任）、**和（***村一组组长）对该村委会出具的证明进行核实符合上述司法解释的规定。经一审法院核实，该村委会出具的证明属实，一审结合本案的其他证据采信***闸口镇***村民委员会出具的证明符合程序法的规定。上诉人认为单位证明属于证人证词，证人未出庭作证，不应采信该单位证明的上诉意见，与程序法规定不一致。上诉人的该上诉意见缺乏法律依据，本院不予采信。 经查，一审判决中关于法院审理查明的事实和证据部分，虽未对上诉人向一审提交的431省道A标K5+000处右幅树木水系统平面示意图、分项工程质量检验评定表、现场照片、2018年8月3日至5日的施工日志、监理日志的认证进行评定，但一审判决在本院认为部分（第八页第十七行至第二十行）对上诉人提交的上述证据进行了论述。一审系适用简易程序审理本案，按照《关于民事诉讼文书样式》的规定，一审民事判决书可以简化。一审判决书的制作虽与《关于民事诉讼文书样式》的规定不符，但并不属于违反程序法规定的行为。故上诉人的该上诉主张缺乏事实依据，本院不予采信。 关于一审对上诉人施工与被上诉人树木受损之间因果关系的认定是否有依据。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条第二款规定：审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。本案关于上诉人施工行为与被上诉人树木受损的因果关系问题，一审法院依***的申请启动鉴定程序，联系并咨询了相关的鉴定机构及专业机构，没有找到具备鉴定资质或愿意接受委托的机构，召集原、被告双方协商，也未确定相应的鉴定机构，一审法院因此终结鉴定程序。故本案施工行为与*****死亡之间的因果关系无法通过鉴定程序解决。综合双方当事人向一审提交的证据来看，上诉人向一审提交的431省道A标K5+000处右幅树木水系统平面示意图、分项工程质量检验评定表、现场照片、2018年8月3日至5日的施工日志、监理日志等证据。该证据证明的是上诉人的施工情况、施工是否符合施工合同约定及现场的情况，不能证明其施工行为与******水是否存在关联。而***向一审提供***闸口镇***村民委员会出具证明、***闸口镇人民政府信访事项处理意见书、2018年至2019年案涉**被水淹的照片及鉴定部门于2020年5月31日勘查现场时拍摄的照片等证据，结合上诉人的施工内容包括对***林地与431省道之间约7米排水沟的填埋，***于2011年种植的大叶女***在2018年8月3日上诉人施工后出现积水情形，***为此多次向当地村委会、镇政府反映的事实，上诉人曾为***案涉**排水，上诉人于2020年1月专门为***案涉**安装涵管等事实，以及信访处理意见关于“431省道协调指挥部表示可以邀请第三方鉴定机构对具体受损情况进行鉴定，将按照鉴定结果对具体赔偿办法进行协商”的内容，综合以上证据和事实认定上诉人的施工行为与被上诉人林地积水的事实存在一定因果关系具备高度概然性。一审认定上诉人的施工行为与被上诉人林地积水的事实存在一定因果关系认定符合程序法的规定，一审考虑大叶***的习性认定林地被淹与大叶***的死亡和部分受损存在一定的因果关系并无不当。 关于一审采信鉴定意见认定案涉树木损失是否符合程序法规定。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定：对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。***单方委托作出的评估报告虽不属于鉴定意见，仍属于民事诉讼法规定的证据，鉴定人出庭对鉴定的过程及依据进行了说明，上诉人虽不予认可，但不能提供反驳证据，也未申请重新鉴定。故一审采信该评估报告符合程序法的规定，据此认定***的损失有事实依据。 综上，上诉人的上诉请求均不能成立，本院予以驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3413元，由上诉人湖北路安公路建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　熊　艳 审 判 员　殷　芳 二〇二二年七月二十四日 法官助理　*** 书 记 员　黄　力