福建省安蓬建设工程有限公司与泉州天将房地产开发有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

福建省安溪县人民法院

民 事 判 决 书

（2015）安民初字第4245号

原告福建省安蓬建设工程有限公司，住所地福建省泉州市安溪县。

法定代表人张金传。

委托代理人胡金宝、刘霓翩，福建铭群律师事务所律师。

被告泉州天将房地产开发有限公司，住所地福建省安溪县。

法定代表人杨先进（杨特）。

被告**，男，1967年5月31日出生，汉族，江西省人，住福建省厦门市。

被告厦门同吉建设开发有限公司，住所地福建省厦门市。

法定代表人**，任公司董事长。

原告福建省安蓬建设工程有限公司（以下简称安蓬公司）与被告泉州天将房地产开发有限公司（以下简称天将公司）、**、厦门同吉建设开发有限公司（以下简称同吉公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的法定代表人张金传及其委托代理人胡金宝到庭参加诉讼，被告天将公司、**、同吉公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告安蓬公司诉称，2012年3月16日，被告天将公司将其取得的坐落于安溪县建安片区4-5地块（安溪县城厢镇政府东侧）的土地使用权与被告**合作开发房地产，双方为此签订一份《安溪天将.首府承包经营合同》。合同第5.1条约定，被告**以被告天将公司名义进行投资、开发、建设、销售、融资、回笼资金等建设经营活动。2012年6月7日，被告天将公司将“天将.首府”工程发包给原告建设施工，双方签订一份《建设工程施工合同》。2012年8月2日，被告同吉公司出具一份《担保函》，声明自愿为被告**履行《建设工程施工合同》提供担保，如被告**未能按照《建设工程施工合同》的约定支付工程价款及履行合同约定的其他义务时，被告同吉公司愿意承担连带责任保证。

原告根据合同约定和设计施工图纸进行施工建设，2015年3月2日，“天将.首府”工程竣工验收合格。2015年4月18日，原告与被告天将公司签订《工程项目竣工结算造价确认书》，双方共同确认“天将.首府”工程竣工结算造价为人民币1635.8924万元，扣除3%的工程保修金，截至2015年3月2日，被告方应当支付原告工程总计款的97%即16358924×97%＝1586.815628万元，但被告方只支付515万元以及用房屋抵款457.1977万元，合计972.1977万元，尚欠原告工程款614.617928万元。为此，请求：1.判决被告天将公司、**共同支付原告工程款人民币614.617928万元及利息（自2015年3月2日起至付清之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，暂计算至2015年7月1日为10万元）；2.判决被告同吉公司对上述款项承担连带清偿责任；3.判决原告对坐落在安溪县城厢镇政府东侧的“天将.首府”工程享有建设工程价款的优先受偿权；4.由三被告承担本案诉讼费用。

被告天将公司、**、同吉公司未到庭参加诉讼也未提交书面答辩状，视为放弃答辩权利。

原告安蓬公司为证明其主张，向本院提供以下证据：

1.原告的营业执照、组织机构代码复印件、法定代表人身份证明各一份，证明原告的基本情况和主体资格；

2.被告天将公司的内资企业登记基本情况表、同吉公司的全国企业信用信息公示、组织机构代码证复印件各一份，证明被告天将公司、同吉公司的基本情况和主体资格；

3.《安溪天将.首府承包经营合同》复印件一份，证明被告天将公司与**签订承包合同的事实；

4.《建设工程施工合同》复印件一份，证明原告与被告天将公司签订合同及相关权利义务约定的事实；

5.《担保函》、《同吉公司董事会决议》复印件各一份，证明被告同吉公司自愿为被告**履行《建设工程施工合同》提供担保的事实；

6.《福建省房屋建筑工程竣工验收报告》复印件一份，证明原告承建的“天将.首府”工程经验收合格；

7.《工程项目竣工结算造价确认书》复印件一份，证明原告与被告天将公司共同确认“天将.首府”工程竣工结算造价为人民币16358924元；

8.厦门市中级人民法院（2014）厦民初字第589号民事判决书复印件一份，证明被告天将公司的法定代表人杨特的真实身份为杨先进，杨特的户口已经于2014年1月19日被长汀县公安局注销的事实。

9.安溪县住房和城乡规划建设局出具的“天将.首府”楼盘备案明细表及已签约未备案情况表、证明各一份，证明诉争工程所建的商品房已销售，但大部分业主还未办理按竭贷款。

本院认为，被告天将公司、**、同吉公司未到庭参加诉讼，也未提交证据，视为自愿放弃举证、质证的权利。原告安蓬公司提供的上述证据，经庭审审查，来源合法，内容客观真实，并与本案的事实相关联，符合证据的采信条件，可以作为本案认定事实的依据。

经庭审认证，本院对本案主要事实作如下认定：

被告天将公司的法定代表人杨特的真实身份为杨先进，杨特的户口已于2014年1月19日被长汀县公安局注销。被告**、同吉公司均不具备房地产开发、销售的资质。2012年3月16日，被告天将公司作为甲方（发包人）与被告**作为乙方（承包人）签订一份《安溪天将.首府承包经营合同》。合同约定：承包标的为甲方独立拥有的安国用（2012）第0024866号土地使用权证项下的1349平方米土地和今后因该宗土地衍生的全部资产（包括有形和无形资产）权益，但不包括“天将”品牌资产；乙方（**）对外以甲方（天将公司）名义进行投资、开发、建设、销售、融资、回笼资金等建设经营活动；乙方承担投资风险和开发建设所产生的所有债务及其他义务，收取该项目产生的所有收益；乙方应支付甲方承包费1742万元，在承包经营过程中如造成安全生产事故、工程质量问题应由乙方自行负责，与甲方无关。

2012年6月7日，被告天将公司将坐落于安溪县城厢镇政府东侧的“天将.首府”工程（即本案诉争工程）发包给原告建设施工，双方为此签订一份《建设工程施工合同》，杨特（杨先进）作为被告天将公司的法定代表人，被告**作为委托代理人在合同上盖印、签字，双方对承包范围、合同价款、竣工结算、违约、索赔和争议等进行了约定。2012年8月2日，被告同吉公司出具一份《担保函》给原告，《担保函》载明：鉴于天将公司已经将“天将.首府”工程项目发包给**承包经营，**作为安溪“天将.首府”项目的实际发包人和招标人，为保证合同全面履行，我单位自愿为**履行《建设工程施工合同》提供担保，如被告**未能按照《建设工程施工合同》的约定支付工程价款及履行合同约定的其他义务时，被告同吉公司愿意承担连带责任保证等内容。

2015年3月2日，“天将.首府”工程竣工经验收质量合格。2015年4月18日，原告与被告天将公司签订《工程项目竣工结算造价确认书》，双方共同确认“天将.首府”工程竣工结算造价为人民币1635.8924万元，并作为工程款支付的依据。原告自认被告方已经支付工程款515万元以及用房屋抵款457.1977万元，合计972.1977万元。其余工程款原告经催讨无果，遂于2015年6月24日向本院提起诉讼，涉诉工程的竣工验收内业资料至今尚未归档完毕，被告天将公司已将所建工程的商品房销售，但大部分业主还未办理按竭贷款。

一、关于应支付的工程款数额以及利息计算问题。

本院认为，根据原告安蓬公司与被告天将公司签订的《建设工程施工合同》第三部分《合同专用条款》第26条第（4）项：“工程竣工验收后，发包人支付工程款至合同价的90%，工程竣工验收内业资料归档完毕、报备手续齐全、财务决算批复后，发包人支付的工程款的总额为总造价（含设计变更的调整和招标人及监理单位中间签证增减等费用）的97%，余下工程决算总造价的3%为保修金。工程保修期满并完成保修任务后一个月内结清保修金，即结算总造价的3%（保修金不计利息）。”按照上述约定，可以认定，截至2015年3月2日竣工验收，被告方应当支付原告工程款1472.30316万元（即16358924×90%＝14723031.6），扣除原告自认的被告方已经支付及以房屋抵扣的工程款共计972.1977万元，尚欠原告工程款500.10546万元。原告请求被告方支付总工程款的97%，因工程竣工验收内业资料尚未归档完毕，97%的付款条件尚未成就，对该项请求本院只在总工程款90%的范围内予以支持，其余工程款待合同约定的条件成就后，原告再另行起诉。《建设工程施工合同》第三部分《合同专用条款》第35.1条只约定发包人如未按约定支付工程款时，发包人的商品房应抵为承包人的工程款，对欠付工程价款利息计付标准没有明确约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，利息自应付工程价款之日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，因此原告请求被告自2015年3月2日起按银行同期同类贷款利率计息，符合法律规定，应予支持。

二、关于工程款应由谁支付的问题。

本院认为，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资、共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”本案被告天将公司与被告**签订的《安溪天将.首府承包经营合同》却约定被告**对外以被告天将公司名义进行投资、开发、建设、销售、融资、回笼资金，独立承担投资风险和开发建设所产生的所有债务及其他义务，收取该项目产生的所有收益等，从其合同约定条款可见，被告天将公司与被告**并未共同投资、共享利润、共担风险，双方不是合作开发房地产，而是被告**以被告天将公司名义开发本案诉争工程，因被告**不具有开发房地产的资质，故被告天将公司与被告**签订的《安溪天将.首府承包经营合同》无效。因此原告诉称被告天将公司与被告**是合作开发房产，被告**应与天将公司共同承担支付工程款及利息的合同责任，与本院查明的事实不符，不予采信。被告同吉公司出具的《担保函》是被告天将公司与被告**签订的《安溪天将.首府承包经营合同》的从合同，根据担保法的规定，主合同无效，被告同吉公司出具的《担保函》作为从合同也随之无效，因此，被告同吉公司对本案工程款及利息无需承担连带清偿责任。在原告安蓬公司与被告天将公司签订的《建设工程施工合同》中，被告**是以被告天将公司的委托代理人身份在合同上签字，依照《民法通则》的规定，对外应由被委托人天将公司承担民事责任，故本案尚欠工程款及利息应由被告天将公司负责支付。

三、关于原告是否享有工程价款优先受偿权的问题。

本院认为，如前所述，涉案工程已于2015年3月2日竣工验收合格，依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”的规定，原告应在2015年9月2日（2015年3月2日＋6个月）前行使优先受偿权。原告起诉的时间为2015年6月24日，其主张工程价款优先受偿权在法律规定的期间内，故对原告主张的其享有诉争工程价款优先受偿的诉讼请求，本院予以支持，且该优先受偿权优于抵押权和其他债权。但上述《批复》第二条同时规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”。鉴于本案诉争工程所建商品房已销售，因此原告享有的优先受偿权不得对抗已交付购买商品房的全部或者大部分款项的买受人。

综上所述，本院认为，原告安蓬公司与被告天将公司签订的《建设工程施工合同》系双方当事人真实的意思表示，内容未违反国家法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。双方当事人均应按照合同的约定全面履行义务，不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担相应的违约责任。诉争工程已竣工验收合格，被告天将公司未能依约付款，已构成违约，应承担立即支付尚欠工程款500.10546万元及利息的违约责任。原告诉讼请求的合法部分，本院予以支持。被告天将公司、**、同吉公司，经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条第一款，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国担保法》第五条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

1.被告泉州天将房地产开发有限公司应于本判决生效后十日内支付原告福建省安蓬建设工程有限公司工程款人民币500.10546万元及利息（自2015年3月2日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至款项实际付清之日止）。

2.被告泉州天将房地产开发有限公司若未按时付款，则原告福建省安蓬建设工程有限公司对坐落在安溪县城厢镇政府东侧的“天将.首府”工程折价、拍卖等处置方式所得价款享有优先受偿权，但不得对抗已交付购买商品房的全部或者大部分款项的房屋买受人。

3.驳回原告福建省安蓬建设工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费人民币55523元，由被告泉州天将房地产开发有限公司负担49253元，原告福建省安蓬建设工程有限公司负担6270元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省泉州市中级人民法院。

审　判　长　　刘雅芬

审　判　员　　陈桂树

人民陪审员　　王志斌

二〇一六年五月十七日

书　记　员　　林玉琼

附：本案适用的法律条文

《中华人民共和国民法通则》

第六十三条公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。

《中华人民共和国合同法》

第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

《中华人民共和国担保法》

第五条担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。