佛山市向美物业服务有限公司、东莞市百分百建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省佛山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）粤06民终968号 上诉人（原审原告、反诉被告）：佛山市向美物业服务有限公司，住广东省佛山市禅城区。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，北京市盈科（广州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京市盈科（广州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：东莞市百分百建设工程有限公司，住广东省东莞市。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，广东中建合展律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东中建合展律师事务所律师。 上诉人佛山市向美物业服务有限公司（以下简称向美公司）因与被上诉人东莞市百分百建设工程有限公司（以下简称百分百公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2020）粤0604民初3460号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 向美公司上诉请求：1.变更一审判决第一项、第三项为百分百公司向向美公司退还工程款860940.67元，支付违约金72.45万元，并赔偿损失50万元；2.撤销一审判决第二项，变更第四项为驳回百分百公司的全部反诉请求；3.一审、二审案件受理费、鉴定费由百分百公司承担。事实和理由：1.根据《佛山市禅城区XXXX升级改造工程（剩余总承工程）》第12.2.1和12.2.2条，向美公司有权要求百分百公司支付违约金214.5万元，一审法院在当事人没有要求调低的情况下依职权将违约金调整至297997.24元不当。向美公司二审主动将违约金调低至72.45万元（241.5万元30%）。2.关于租金损失，向美公司已提交了与租户签订的有关涉案工程的五份租赁合同，应收租金为一年682486.8元，另外向美公司还需承担租金成本一个月509504.64元。一审法院未对百分百公司无故停工退场对向美公司造成的损失进行评估鉴定，并认定向美公司无有效证据证明租赁行为错误。3.《工程造价咨询报告书》中的工程量是依据百分百公司和***之间内部的结算单作出，且存在“无争议部分”中“合同内变更部分1”显示合同内扣减的工程量并未将其对应的措施费一同扣减、“合同内变更部分2”中“M1北侧，M5M6天面钢结构办公室工程”的变更部分工程未经向美公司确认、出现百分百公司签证并未涉及的工程等问题，不能作为定案依据。由于百分百公司在2019年5月13日提交《中间验收支付申请表》后停止施工，百分百公司所完工工程造价应以《中间验收支付申请表》上的1554059.332元为准，向美公司已向其付款241.5万元，百分百公司应退还860940.67元。4.涉案施工合同明确约定了“天面原保温层拆除清理工程”由百分百公司施工，向美公司另行委托第三方完成额外支付了44290元，一审判决认定该费用不属于损失错误。5.百分百公司非法转包且并未实际施工，无权收取工程款，向美公司支付的工程款不应超过实际施工人***在另案中确认的工程结算价260万元。 百分百公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉人的上诉请求。 向美公司向一审法院起诉请求：1.百分百公司立即向向美公司退还工程款860940.67元，支付违约金2415000元，并赔偿损失500000元；2.本案全部诉讼费用由百分百公司承担。 百分百公司向一审法院反诉请求：1.向美公司向百分百公司支付工程款800000元及逾期付款违约金（违约***欠工程款800000元为本金，按年利率24%的标准，自起诉之日起计至向美公司清偿之日止）；2.本案诉讼费用由向美公司承担。 一审法院认定事实如下：2019年1月24日，向美公司（发包方/甲方）与百分百公司（承包方/乙方）签订《佛山市禅城区XXXX升级改造工程（剩余总承工程）》，约定由向美公司向百分百公司发包上述工程，合同主要内容为：“……第二条工程承包范围与承包方式2.1工程承包范围完成招标图纸范围内（具体详见招标清单），包括但不限于以下：1.M3地下室建筑工程；2.M3栋主体钢结构工程；3.M1北侧、M5M6天面钢结构办公室工程；4.M5天面水池及泵房土建工程；5.M2首层卫生间工程；6.M1栋2/3/4层卫生间工程；7.天面原保温层拆除清理工程……2.2.2本合同工程承包方式为：根据招标图纸、参考工程量清单，总价包干，本报价已含本次招标范围内的所有项目，已考虑各风险因素，除甲方指定外，造价不再增减。在施工期间发生甲方变更、设计变更等情况下，价格按本合同第七条之约定进行相应调整，甲方认可得设计变更可做为依据。……第三条合同工期3.1开工日期：开工时间确定为2019年1月24日，竣工日期确定为2019年5月20日；签订合同起三天内必须开工。3.2承包人负责编制项目进度计划，项目进度计划中的施工期限（含竣工移交），应符合合同协议书的约定。……3.3如发生以下情形，经甲方确认，工期顺延：……（2）工程变更或工程量增加。……（5）工程款未能按时支付。……3.4乙方在上述情况发生后5个工作日内，就延误的工期以书面形式向甲方提出报告，逾期不向甲方提出报告，则视为对工期不产生影响。甲方在收到报告后5个工作日内确认是否延期，甲方不同意延期应提供相关依据，甲方逾期未提出意见视为认可乙方顺延要求。……第五条合同价款、工程款支付方式和工程量确认5.1本工程合同价（固定总价）：8050000元。本合同为固定总价包干方式签订，现场不予签证，除甲方认可的设计变更以外不予调整。5.2.1第5.1条的工程款按以下方式支付：（1）乙方进场7个工作日内，甲方支付合同总价20%：（2）2019年3月30日，总工程进度不少于15%，甲方支付合同总价l0%；（3）经监理及甲方相关部门对工程初步验收工程完工，工人撤场后，甲方支付合同总价10%；（4）工程竣工后，经监理及甲方相关部门对工程验收合格并经结算后第四个月，甲方支付给合同总价10％；（5）工程竣工后，经监理及甲方相关部门对工程验收合格并经结算后第五个月，甲方支付给合同总价10%；（6）工程竣工后，经监理及甲方相关部门对工程验收合格并经结算后第六个月，甲方支付给合同总价37%；（7）验收后，待保修期满后支付3%质保金，如超过约定时间，甲方须按同期银行贷款利息的2倍支付乙方违约金。……第七条工程变更7.1工程变更7.1.1工程发生变更（包含设计变更，增减工程量、材料变更等），甲方应提前7天告知乙方，以便乙方有充足时间准备以顺利开展施工。7.1.2变更工程量按实际发生并经签证、变更计算。7.1.3交更流程：发生工程变更后，乙方提交签证等工程变更申请资料后，甲方应在收到签证资料后15个工作日予以确认是否审批。如甲方提出否认或修改意见，应提出相应的依据。……7.3工程变更价款的支付工程变更价款作为追加或减少合同价款，与同期工程款一并计算支付。……第十条竣工结算10.1结算方式：本合同为固定总价包干合同10.2施工过程中，如遇下列情形工程量及合同总价做出相应调整：（1）设计变更发生增加或减少工程量；（2）发包人增加或减少工程量；（3）由于甲方原因造成材料变更发生的工程款增加或减少；……第十一条甲乙双方权利义务11.1甲方权利义务……11.1.3协助乙方解决在施工中遇到的阻力或障碍，确保工程顺利进行。11.1.4甲方应按本合同约定支付工程款。11.2乙方的权利义务11.2.1乙方应完成以下工作：……11.2.5乙方施工质量应达到合格标准，如达不到合格标准，则乙方应无条件返修直至达到合格标准。……第十二条违约责任12.1甲方违约责任12.1.1甲方应当按照合同约定积极履行属于己方的义务，因甲方未能按时有效的完成相应义务的，乙方有权要求甲方承担顺延工期、赔偿损失、支付相关费用等违约责任。12.2乙方违约责任12.2.1乙方应按经审批的施工总进度计划施工，接受甲方代表的检查、监督。因乙方原因，导致工程关键线路上节点（详见当期双方确认的《施工总进度计划》）实际进度与进度计划不符时（滞后7日的），乙方应向甲方代表提报改进措施，经甲方代表确认后更新计划并实施。如因乙方原因导致工程实际进度严重滞后（滞后10日的），甲方按照10000元每天进行罚款。因乙方原因，**计划工期达到15日的，甲方有权终止合同，乙方应按照本合同总价款的10%承担违约金，如违约会不能弥补甲方损失的甲方有权继续追偿。……12.2.3乙方施工质量应达到合格标准，如达不到合格标准，则乙方应无条件返修直至达到合格标准，费用由乙方承担。第十三条合同解除与终止13.1发生以下情形，甲方有权解除本合同，甲方解除合同的同时应按乙方已实际施工的工程量向乙方支付工程款：（1）因乙方原因造成工程延期达15日的。……13.2发生以下情形，乙方有权解除本合同，乙方解除本合同时有权向甲方收取已实际施工的工程款。……（3）甲方进度款交付延误超过15天。……第十六条保修责任16.l乙方依法承担其在本合同项下所完成工程的保修责任。保修期限为两年，保修期自工程竣工验收合格之日起计算。16.2在保修期内，工程出现质量问题或因质量问题引起的材料损坏等情形的，乙方在任何情况下都必须保证两个工作日内予以修复，免费更换设备或材料的部分或全部，确保正常使用。16.3在保修期内，如果乙方怠于履行保修义务，甲方有权自行或另行委托第三方对工程进行维修，由此产生的费用或造成的损失由乙方承担。……” 2019年2月22日，向美公司向百分百公司转账付款1610000元。 2019年4月3日，百分百公司向向美公司发出《工作联系单》（编号：BFB289-011），上载：“事由：M3基础设计方案及相关图纸。内容：由于M3栋没有相应基坑开挖图纸、止水桩方案，存在不可预见开挖风险，不具备继续开工条件。现经与贵司、监理公司及设计公司沟通评估，为了避免开挖风险、不可预见的风险及加快进度，大家一致同意取消M3地下室及地下消防水池，变更图纸，调整方案，确定后加快施工。现希望贵司尽快确定M3基础设计方案及相关图纸，明确提供时间。以便施工的安排、开展、加快施工进度。对于上述问题望贵司在4月9日前给予回复。”该函监理单位意见处由监理单位中山市伟达咨询顾问有限公司（以下简称伟达公司）工作人员于2019年4月3日签名备注：“请建设单位确认”。2019年4月8日，向美公司工作人员于该函建设单位意见处签名备注：“待设计出图后通知”。 2019年5月6日，百分百公司向向美公司发出《工作联系单》（编号：BFB289-015），上载：“……其中关于M3栋施工，我司从3月10日起，安排挖机进场进行平整开挖，压桩机进场压桩，相关材料相继进场。但由于缺乏贵司需要配合给到的Ml栋、M2栋及M5栋对面商铺有效的原基础结构地基图纸，以及有效的止水桩方案。经咨询及沟通专家单位、设计单位及监理单位，一致认同如果按照现有设计方案开挖施工，存在邻边建筑下沉、破坏原建筑结构受力等其他不可预见的风险，建议更改设计方案。3月14日，经由贵司蒙经理及监理方刘工沟通协商，以工程联系单形式确认该项目暂停施工，待具体方案确定后再进行施工。4月l9日我司接到贵司通知，新方案已确定。故请贵司尽快将新方案及对应施工图纸，经由相关单位签字并**确认后给到我司，同时请贵司尽快确认因方案变更后增加的工程费用问题。因设计方案变更，M3栋施工工期顺延，请贵司尽快出具签字并**的施工方案及图纸，方便我司尽快安排施工。……”该函监理单位意见处由监理单位伟达公司工作人员于2019年5月7日签名备注：“图纸已确认，请施工单位采取措施追赶工期”。同日，向美公司工作人员于该函建设单位意见处签名备注：“图纸已确认，M3栋工期同意按原施工进度计划顺延”，向美公司资金提供方代表签名备注：“图纸已确认，另图纸调整后合同原本造价有所减少，无增加，具体减退减少金额以最终审核为准”。 2019年5月9日，百分百公司向向美公司提交《中间支付验收申请表》，以工程施工进度已达19%为由向向美公司申请支付第二期工程款805000元，监理单位伟达公司及向美公司的工作人员于2019年5月13日签名确认。 2019年5月27日，向美公司向百分百公司转账付款805000元。 2019年7月12日，百分百公司以EMS快递形式向向美公司发出《外部工作联络函》（编号：BFBJSZH20190710-1），以向美公司变更M3设计方案造成工程停工及工期延误、逾期支付第二期工程款为由主张解除涉案《佛山市禅城区XXXX升级改造工程（剩余总承工程）》，并要求向美公司自行处理与施工队的纠纷、妥善安排施工队撤场及按已完工工程量与百分百公司结算工程款。 2019年8月6日，向美公司以EMS快递形式向百分百公司发出《工作联系函》（编号：BFB-002），要求百分百公司于2019年8月13日前组织施工人员恢复施工，逾期将由向美公司自行委派第三方进场施工，由此造成的不利后果由百分百公司承担，向美公司同时将依约主张相关违约责任及损失赔偿。 2019年8月16日，向美公司以EMS快递形式向百分百公司发出《工作联系函》（编号：FS-8-14），要求百分百公司完成相关工程收尾、整改及修复工作。 2019年8月27日，百分百公司（发包人）与案外人***、***（承包人）签订《工程结算书》，对案外人***、***承包施工的涉案工程进行结算，向美公司及监理单位工作人员于该结算书见证方处签名，但均备注仅作见证，相关结算内容不作为向美公司与百分百公司的结算依据。 2020年1月8日，向美公司以EMS形式向百分百公司发出《合同解除函》，以百分百公司存在逾期开工、擅自撤场等违约行为要求解除涉案《佛山市禅城区XXXX升级改造工程（剩余总承工程）》。百分百公司于次日签收上述函件。 2020年2月27日，向美公司与案外人广州市虎工建筑装饰有限公司签订《结算协议》，约定由向美公司委托案外人广州市虎工建筑装饰有限公司对百分百公司原已施工工程中产生施工质量问题的工程进行加固、整改，对天面原保温层拆除清理工程清运垃圾等，经该双方确认，上述委托整改工程最终结算金额为72285.40元，具体包含：1、Ml北侧、M5M6天面钢结构办公室工程收尾（施工质量不合格导致加固）27995.40元；2、天面原保温层拆除清理工程收尾44290元。 2020年3月27日，涉案建设项目监理单位伟达公司作出《关于“佛山市禅城区XXXX升级改造工程（剩余工程）”的施工情况说明》，确认： 一、百分百公司于2019年3月2日正式开工，监理单位伟达公司在施工合同签署后未收到向美公司指示或百分百公司的开工申请报告书，并未要求监理单位伟达公司发出进场通知书或开工令。 二、2019年3月14日，鉴于M3地下室施工存在不可预见的开挖风险，向美公司与百分百公司协商后决定暂缓M3栋部分的施工，合同内的其他部分工程正常施工。此后，经该双方沟通和评估，向美公司与百分百公司一致同意取消M3地下室及地下消防水池的施工。百分百公司于2019年4月3日提交《工作联系单》（编号：BFB289-011），要求出具取消地下室和地下消防水池施工后的M3栋的施工方案及图纸。监理单位伟达公司收到该工作联系单后，当天批示意见并提交向美公司审核。2019年4月19日，向美公司将M3栋新的设计方案及相关图纸当场交付给百分百公司，以便百分百公司尽快落实施工。经向美公司于2019年4月19日将M3新的设计方案及相关图纸当场交付给百分百公司之后，施工条件具备，百分百公司可正常开展M3栋的施工，但其并未就该部分的工程展开施工。以上事实已由监理单位伟达公司与向美公司在2019年5月6日百分百公司提交的《工作联系单》（编号：BFB289-015）上再次确认。 三、因百分百公司与劳务班组的施工纠纷，造成工程于2019年5月26日停工。事后百分百公司亦未作出任何的工期补救措施，造成施工进度进一步滞后于合同工期要求。 四、为推进项目良性发展，顺利推进工程施工，监理单位伟达公司于2019年8月20日下午组织向美公司、百分百公司相关人员召开了针对停工问题的专题协调会议，并形成会议纪要于8月21日发送各方。向美公司、百分百公司双方代表均到场，在会议上各方关于百分百公司与其劳务班组施工纠纷于2019年5月26日停工之事宜达成以下共识：1、百分百公司组织有关劳务班组结算，监理单位伟达公司和向美公司见证结算成果，结算数量仅作为百分百公司与其劳务班组的结算依据，不作为本工程的结算依据；2、待百分百公司清场该施工班组后，向美公司、百分百公司就后续施工事宜另行商谈。 五、经专题会议协调后，百分百公司与其施工队于2019年8月27日共同派人到施工现场结算工程量，并签署了《工程结算书》。监理单位伟达公司现场管理人员根据8月20日的会议精神仅对结算成果事件进行见证，并未参与结算过程，未确认其实际工程量，故监理单位伟达公司现场管理人员在结算书上注明：“此结算书工程量作为百分百公司内部的结算依据，不作为施工单位与建设单位的结算依据”。 六、自百分百公司2019年5月26日停工后，监理单位伟达公司及向美公司均多次催促百分百公司尽快复工，并多次向百分百公司发函催告其继续履行合同、恢复施工，但百分百公司均未积极应对及复工。2020年1月8日，监理单位伟达公司收到向美公司抄送的由向美公司发给百分百公司的《合同解除函》文件。 七、百分百公司施工过程中部分工程存在质量问题、安全隐患，且有大量建筑垃圾未清理，经多次催促百分百公司仍未整改处理，向美公司遂另行委托第三方对工程质量进行整改，对施工场地建筑垃圾进行清理，并因此额外产生费用。 八、后续施工问题：百分百公司自停工后迟迟未有复工迹象，对监理单位伟达公司及向美公司提出的复工要求置之不理，施工内容得不到完成，向美公司后将百分百公司未完成的施工内容交由第三方施工。 诉讼中，经百分百公司申请，一审法院依法摇珠选定并委托佛山市粤辉工程造价咨询事务所有限公司对涉案工程造价进行司法鉴定，后佛山市粤辉工程造价咨询事务所有限公司向一审法院出具《工程造价咨询报告书》，所载鉴定结论为：涉案工程无争议部分造价为2500485.92元，争议部分造价为479486.48元。具体明细为： 一、无争议部分2500485.92元： 1.合同内部分为8050000元（总价包干）； 2.合同内变更部分1为-5593796.69元； 3.合同内变更部分2为44282.61元； 二、争议部分479486.48元： 1.天面原保温层拆除清理工程为-44290元； 2.M1M5M6M水池及M1M2楼顶女儿墙拆除工程为22810.60元； 3.连廊天桥、M1M5M6天面玻璃屋新增横栏工程为172487.58元； 4.M3桩基础工程为170801.16元； 5.M3地下室的支护工程为102432.87元； 6.M7消防、生活水池工程为9901.39元； 7、M3围挡、大门、仓库工程为45342.88元。 另，上述报告书就鉴定情况说明如下：本工程的工程造价按照如下方法鉴定工程费用： 1.根据合同约定本项目结算方式为固定总价包干。 2.2021年4月13日，对本次鉴定项目再次进行现场勘查。对合同内变更部分的实际发生工程量达成共识，详见资料《司法鉴定情况记录表》。 3.对未能达成共识的项目归入到争议部分：①天面原保温层拆除清理工程中，对天面剩多少拆除废料没有外运的工程量未能达成共识，现按44290元计取；②-⑦为合同外增加工程，因双方对工程量未能达成共识，现按案外人***结算书中关于合同外增加工程的工程量为依据，重新套价计取费用。 4.重新组价部分按增值税销项税额9%计取。 诉讼中，向美公司、百分百公司一致确认：涉案工程于2019年3月2日开工，于2019年9月8日左右撤场。向美公司已向百分百公司付款2415000元。百分百公司另确认其向向美公司承包涉案工程后将工程全部转包予案外人***、***。 另查明一，据佛山市禅城区人民政府2019年2月25日作出的【2019】24号《建设工程消防设计审核或备案问题工作协调会议纪要》记载，涉案289米艇头Park项目属于2017年佛山市重点建设项目，由于历史原因，地上建筑无法办理完整的报建手续，故至今仍无法办理消防设计审核和验收备案，导致项目招商引资受阻。为顺利解决项目建筑的消防手续问题，该项目建设单位即向美公司向祖庙街道递交了《关于289米艇头Park项目消防设计审核和备案的请示》，明确每一栋建筑物的占地面积、建筑高度、建筑物层数、建筑面积、使用功能，并附上由佛山建筑设计院有限公司出具的房屋安全鉴定和相关建筑主体结构耐火等级报告。该工作协调会议明确，上述建设项目属于政府优化服务所推进的重点工程，符合我区城市升级的发展需要，对提升我区经济、文化实力有积极的作用，相关附件所载建筑物数据可作为消防设计审核或备案的基础数据。上述建设项目申请消防设计审核或备案时，建设单位可持本会议纪要作为公安部令第119号第十五条第二款所规定之建设工程规划许可证明文件，向市级消防机构申请办理。 另查明二，百分百公司具备电力工程施工总承包三级、建筑机电安装工程专业承包二级、建筑工程施工总承包三级、施工劳务不分等级等相关建筑业企业资质。 一审法院认为，本案系建设工程合同纠纷。因本案纠纷发生于《中华人民共和国民法典》实施前，且未有法律、司法解释规定的除外情形，故依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，本案应适用《中华人民共和国合同法》等相关规定。 关于本案违约方及合同解除问题。涉案《佛山市禅城区XXXX升级改造工程（剩余总承工程）》系向美公司、百分百公司双方当事人真实意思表示，合同内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应严格依约履行。依据上述合同约定，向美公司负有依约按期付款的合同义务，百分百公司则负有依约按期开工施工、保证工程质量的合同义务。诉讼中，向美公司、百分百公司双方均主张对方存在违约行为并据此互发解除合同函件，一审法院结合案件事实、采信证据及当事人陈述意见具体分析如下： 第一，经查实，向美公司分别于2019年2月22日、2019年5月27日向百分百公司转账付款1610000元、805000元，其中第二期工程款805000元系经由百分百公司于2019年5月9日申请付款后支付。百分百公司主张向美公司就第二期工程款违反双方合同有关“2019年3月30日，总工程进度不少于15%，甲方支付合同总价l0%”的约定，存在逾期付款违约行为，然该合同约定付款前提为百分百公司施工达到一定工程进度，且按建设工程施工操作习惯，一般确系由承包方向发包方主动汇报工程进度及提交付款申请，故在百分百公司无证据证明其已于2019年3月30日达到施工进度要求并申请付款的情形下，从本案现有付款申请及后续付款行为并无法认定向美公司存在逾期支付第二期工程款的违约行为，一审法院对百分百公司上述违约主张不予采纳。同理，百分百公司以上述事由解除双方合同缺乏事实及法律依据，其解除合同行为依法不发生法律效力。 第二，百分百公司主张向美公司未依法签发开工令及提供建设工程施工许可证等材料，导致百分百公司逾期开工，相关合同条款因违反《中华人民共和国建筑法》而无效，但向美公司、百分百公司双方并未明确约定须以上述材料作为开工条件，监理单位伟达公司亦书面证实百分百公司未曾要求签发开工令，而《中华人民共和国建筑法》相关规定并非强制性法律规定，向美公司另所提交的相关政府会议纪要则已明确涉案建设项目可办理建设工程规划许可证明文件，并不存在违法违规施工问题；反之，在双方合同已明确约定开工日期为2019年1月24日、签订合同起三天内必须开工的情形下，百分百公司至2019年3月2日开工已构成逾期开工的违约行为，向美公司相关主张有理，一审法院依法予以采纳。 第三，经监理单位伟达公司书面证实，涉案工程因百分百公司与其劳务班组施工纠纷于2019年5月26日停工，此后百分百公司未再继续施工，故百分百公司因自身原因致工程停工并撤场已构成逾期完工的违约行为，向美公司依法依约有权主张解除双方合同。因经查实，百分百公司已于2020年1月9日签收向美公司寄送的《合同解除函》，故依据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款的规定，一审法院确认涉案《佛山市禅城区XXXX升级改造工程（剩余总承工程）》于2020年1月9日解除。 关于应付工程款及违约金。依据佛山市粤辉工程造价咨询事务所有限公司向一审法院出具的《工程造价咨询报告书》所载鉴定结论及鉴定说明，百分百公司所完工工程造价应为2979972.40元（2500485.92元-44290元+22810.60元+172487.58元+170801.16元+102432.87元+9901.39元+45342.88元）。向美公司就鉴定结论所持异议，并无有效证据予以证明属实，故一审法院不予采信。依据双方合同约定，向美公司应据实向百分百公司支付工程款，故经扣减向美公司已付工程款2415000元后，向美公司还应向百分百公司支付工程款合计564972.40元（2979972.40元-2415000元）。百分百公司诉请工程款超出部分及向美公司有关退还工程款之诉请，缺乏事实及法律依据，一审法院均不予支持。另就向美公司、百分百公司各自诉请的违约金。首先，如上分析所述，本案并无证据证明向美公司存在逾期付款之违约行为，故百分百公司主张向美公司支付逾期付款违约金缺乏事实依据，一审法院不予支持。其次，因百分百公司确存在逾期开工、逾期完工的违约行为，并致双方合同解除，故向美公司依约有权向百分百公司主张违约金。然因双方合同约定的违约金标准明显过高，百分百公司亦持异议，故一审法院结合案件事实、违约情节，酌定由百分百公司向向美公司支付违约金297997.24元，并对向美公司诉请违约金超出部分不予支持。 关于向美公司主张的经济损失500000元。本案中，向美公司主张因百分百公司违约产生相关损失。据向美公司所举证据及监理单位伟达公司书面函件，向美公司确曾另行委托案外人广州市虎工建筑装饰有限公司对百分百公司原已施工工程中产生施工质量问题的工程进行加固、整改，对天面原保温层拆除清理工程清运垃圾等，其中Ml北侧、M5M6天面钢结构办公室工程收尾（施工质量不合格导致加固）造价为27995.40元，百分百公司依其质保义务应予赔偿该款；而就天面原保温层拆除清理工程所产生费用44290元，此属向美公司就百分百公司未完工项目另行委托案外人施工的费用，并因此获益，不属损失，向美公司主张赔偿无理。另就向美公司主张的租金损失，向美公司并无有效证据证明租赁行为属实，故一审法院对其主张的租金损失不予支持，对其相关损失鉴定申请亦不予准许。 综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条第二款、第九十六条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、百分百公司于判决发生法律效力之日起十日内，向向美公司支付违约金297997.24元及赔偿损失27995.40元；二、向美公司于判决发生法律效力之日起十日内，向百分百公司支付工程款564972.40元；三、驳回向美公司的其他诉讼请求；四、驳回百分百公司的其他反诉请求。如当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付**履行期间的债务利息。本案一审适用简易程序，本诉受理费减半收取18504元，由向美公司负担16906元，由百分百公司负担1598元；反诉受理费5900元，由向美公司负担4167元，由百分百公司负担1733元;司法鉴定费用33800元，由向美公司负担23870元，由百分百公司负担9930元。 本院二审期间，向美公司向本院提交了以下证据：1.百分百公司与广东***建筑安装有限公司（以下简称***公司）签署的《佛山市禅城区XXXX升级改造工程（剩余总承工程）》以及《外部工作联络函》一份，拟证明百分百公司承接涉案工程后并未实际施工而是违法转包给第三方。2.客户回单七张，拟证明涉案工程为***挂靠***公司施工，百分百公司直接向***支付工程款。3.向美公司与村签订的关于涉案场地的租赁合同、支付凭证，拟证明向美公司每月向村里交租金509507.64元。4.《佛山289米艇头项目百分百工程由虎工收尾工程结算协议》、支付凭证，拟证明由于百分百公司施工队中途撤场，向美公司已将剩余工程另行委托第三方完成并支付相应款项。 经审查，向美公司提交的证据与本案处理结果无直接关系，本院不予采信。 经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。 另查明，1.一审鉴定报告载明M3地下室建筑工程、M3栋主体钢结构工程未施工，鉴定总价分别扣减2082000元、3100000元。2.本院进行现场勘验过程中，双方均确认鉴定报告争议部分第7项的工程属于工程措施。 本院认为，综合双方当事人的诉辩，本案二审中争议的焦点为：1.向美公司是否已足额支付工程款；2.一审法院认定的违约金及损失赔偿数额是否合理。 关于争议焦点一。首先，向美公司上诉主张百分百公司在2019年5月13日提交《中间验收支付申请表》后停止施工，故百分百公司所完工工程造价应以《中间验收支付申请表》上的1554059.332元为准。本院认为，由于百分百公司提交的《中间验收支付申请表》不属于结算材料，而且该申请表并未载明所载工程的完成时间，百分百公司在该申请表中请求支付工程款的工程并不必然是计至2019年5月13日的已完成工程量，在一审法院已委托鉴定机构对工程量进行鉴定的情况下，应以鉴定所反映的工程量为计算工程价款的依据。 其次，根据一审的鉴定报告，鉴定机构认定双方无争议部分工程造价为2500485.92元，本院对此予以确认。对于鉴定报告中争议部分的第1项，一审法院采纳了鉴定报告该项金额，双方对此不持异议，本院对此予以确认。对于鉴定报告中争议部分的第2至7项，双方存在争议，本院评述如下：涉案合同的双方当事人是向美公司与百分百分公司，百分百公司作为承包人，在请求支付工程款时应对其已完成的工程负举证证明责任。虽然本案中百分百公司在诉讼中申请鉴定，通过鉴定机构对涉案工程量进行评估以完成其举证证明责任。由于双方争议的部分工程部分难以准确核实，故鉴定机构根据百分百公司与案外人***确认的工程量作为依据进行评估，但由于百分百公司与***对工程量的确认未经向美公司确认，而且向美公司在百分百公司与***签订的结算书中明确备注不作为其与百分百公司的结算依据，故该结算书对向美公司不具有约束力，不能作为向美公司与百分百公司之间工程量结算的依据，鉴定报告中根据百分百公司与***签订的结算书确认的工程量对争议部分第2至7项评估得出的工程造价不能直接作为确定该部分工程的造价的依据，应结合本案证据判断鉴定报告中该部分鉴定结论是否予以采信。对此，本院认为，由于鉴定报告中对涉案工程的鉴定分为无争议部分和争议部分，鉴定机构对于无争议部分工程量的鉴定结论与百分百公司和***结算的工程量基本一致，可以反映百分百公司与***对工程量的确认与客观情况基本相符，故本院采信鉴定报告中对争议部分第2至7项工程量的鉴定结论。向美公司主张百分百公司没有完成争议部分第2至7项的工程，对此，本院评述如下：1.关于“M1M5M6水池及M1M2楼顶女儿墙拆除工程”。该项工程有签证单，拆除工程已完成，在向美公司未举证证明该工程是其另委托他人完成的情况下，应认定是由百分百公司完成；2.关于“连廊天桥、M1M5M6天面玻璃屋新增横栏工程”。该项工程有签证单，鉴定报告对该争议项目的“项目特征描述”中已明确“材料到场、未完工”，即鉴定报告主要对到场材料价值以及部分拆除工程进行评估，并未作为已完成工程进行鉴定，故鉴定报告对该项工程量的评估并无不当。3.关于“M3地下室的支护工程”。该项工程有签证单，向美公司对百分百公司的报价单审核了总价，可以反映该工程已完成。5.关于“M7消防、生活水池工程”。由于百分百公司提供了该项工程的签证单及施工图片，可认定已完成该项工程。6.关于“M3围挡、大门、仓库工程”。在本院现场勘验过程中，双方均确认该部分工程为工程措施。由于该部分工程属于被取消M3工程中的措施，M3工程非因百分百公司原因而取消，该部分措施的成本无法进行摊销，故一审法院支持部分工程款合理。综上，对于鉴定报告争议部分的工程款，可参照鉴定报告评估造价予以确定。向美公司上诉主张无须支付该部分工程款理由不成立，本院不予支持。 关于争议焦点二。首先，关于违约金。百分百公司主张其停工是因M3工程设计变更导致的，但首先，虽然M3工程因设计变更而对工期造成影响，但M3工程与其他工程相对独立，M3工程设计变更并不导致百分百公司的停工；而且本案证据显示，停工的真实原因是百分百公司与其劳务班组之间的劳务纠纷导致的，百分百公司处理完劳务纠纷后也未复工，因此，涉案合同的解除是因百分百公司逾期完工所致，百分百公司应承担相应的违约责任。涉案合同约定百分百公司**完工致合同解除的，百分百公司应按照合同总价款10%支付违约金。由于涉案合同非因百分百公司的原因取消了M3工程，根据鉴定报告评估的工程造价，合同总价减少5182000元，合同实际造价为2868000元，按合同约定计算的违约金为286800元。向美公司主张一审法院确认的违约金297997.24元数额过低缺乏依据，本院不予支持。 其次，关于损失赔偿。二审庭审中，向美公司向本院明确百分百公司违约对其造成的损失是其委托第三方进行整改的损失、应收租金的损失以及租赁场地成本的损失。向美公司委托案外人支付的对涉案工程进行收尾的工程款72285.4元中，“天面原保湿层拆除清理工程收尾”工程款44290元已在涉案工程款中扣除，向美公司并未额外支付工程款，故该部分工程款不构成损失，一审法院对该部分工程款不予支持并无不当。上述工程款中剩余的27995.4元是向美公司就百分百公司撤场后遗留的工程质量问题进行整改所支付的费用，一审法院对此予以支持并无不当。向美公司在二审中提交其另委托案外人对涉案工程进行收尾工程施工的相关证据，主张百分百公司应赔偿该部分工程款损失，但该部分工程属于本应由百分百公司完成但未完成的工程，向美公司虽另委托他人完成，但未就该部分工程向百分百公司支付工程款，故向美公司向案外人支付的该部分款项不构成向美公司的损失，故本院对向美公司请求赔偿该部分损失不予支持。至于其应收租金等损失，因已考量在违约金中，不应在损失赔偿中再予支持。 综上，向美公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费25395.36元（上诉人佛山市向美物业服务有限公司已预交29883.53元），由上诉人佛山市向美物业服务有限公司负担25395.36元。上诉人佛山市向美物业服务有限公司多预交的案件受理费4488.17元，由本院予以退还。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二二年五月十六日 法官助理　*** 书 记 员　郭淑怡