佛山市向美物业服务有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省佛山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）粤06民终1242号 上诉人（原审被告）：佛山市向美物业服务有限公司，住所地广东省佛山市禅城区，统一社会信用代码91440604MA4WJX920X。 法定代表人：***，该司总经理。 委托诉讼代理人：***，北京市盈科（广州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京市盈科（广州）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1973年1月30日出生，汉族，住广东省东莞市东城区。 委托诉讼代理人：***，广东桂顺律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：东莞市百分百建设工程有限公司，住所地广东省东莞市，统一社会信用代码91441900733133900L。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，广东中建合展律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东中建合展律师事务所律师。 原审第三人：广东***建筑安装有限公司，住所地广东省东莞市，统一社会信用代码：91441900MA4WYQJL2L。 法定代表人：江亚华。 上诉人佛山市向美物业服务有限公司（下称向美公司）因与被上诉人***、东莞市百分百建设工程有限公司（下称百分百公司）、原审第三人广东***建筑安装有限公司（下称***公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2020）粤0604民初13445号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 向美公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回***的全部诉讼请求;2.一审、二审案件受理费全部由***与百分百公司共同承担。事实与理由：一、一审法院判决向美公司就一审判决第一项确定的百分百公司对***应付工程折价款525437元承担连带清偿责任错误，应予纠正。(一)***与金元公司为挂靠关系，不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定。一审法院依据该规定判决向美公司承担连带清偿责任错误。首先，***与***公司在一审期间已承认双方之间为挂靠关系，即***挂靠***公司承接工程。即在本案中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一是向美公司与百分百公司之间的建设工程施工合同关系，二是***公司与***之间的挂靠关系。根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相应合同分别处理，故***无权突破合同相对性，直接向非合同相对方向美公司主***。其次，从最高人民法院（2018）民终611号民事判决可以看出最高人民法院对上述法律规定适用问题上的裁判观点为：在挂靠关系下，挂靠人系以被挂靠人名义订立和履行合同，其与作为发包人的建设单位之间不存在合同关系。对实际完成施工的工程价款，其仅能依照挂靠关系向被挂靠人主张，而不能跨越被挂靠人直接向发包人主张工程价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定不适用于挂靠情形，是因挂靠关系中的实际施工人不能援引该司法解释直接向发包人主张工程款，而非免除被挂靠人的付款义务。即上述法律规定仅适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形。根据从严适用条文的原则，本案挂靠人、实际施工人***不能突破合同相对性向向美公司主***。(二)(2020)粤0604民初3460号民事判决书尚未生效，一审法院依据该判决认定向美公司欠付百分百公司工程款错误。首先，如前所述，***为挂靠关系中的实际施工人，并不能向向美公司主张任何权利。其次，在司法实践中，适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款有严格的限定条件，只有在转包人和分包人没有向实际施工人支付工程款，也没有能力支付，而发包人尚存在拖欠转包人和分包人工程款的情况下才可适用。发包人在未付工程款的范围内向实际施工人承担支付工程款的责任。本案中，应由***公司向转包人百分百公司主张工程款，而其突破合同相对性原则行使诉权时，应提供证据证明发包人向美公司可能欠付百分百公司工程款，以及合同相对方百分百公司有破产等严重影响实际施工人权利实现的情形。而***公司并无提出任何主张或提供任何证据，故向美公司不应在欠付工程款的范围内承担任何责任。再次，(2020)粤0604民初3460号案正在二审中，故一审法院不应该根据未生效的判决认定向美公司欠付百分百公司工程款，从而判决向美公司应在其所欠付工程款的范围内承担连带责任。退一步而言，即使一审法院根据(2020)粤0604民初3460号判决认为向美公司应对百分百公司应付***的工程折价款承担连带清偿责任，但在该案判决中向美公司所需支付的款项仅为238979.76元(564972.40元-297997.24元-27995.4元)，故向美公司在本案中所承担的责任亦不应当超过238979.76元。(三)向美公司不应当承担连带责任。即使一审法院认为向美公司应当在欠付工程价款范围内对***承担责任，但《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条并无规定发包人需承担连带责任。二、百分百公司与***之间的结算书对向美公司无效，佛山市*公司（下称*公司）出具的《工程造价咨询报告书》并不能作为定案依据。一审法院参考*公司出具《工程造价咨询报告书》载明的工程造价2979972.40元及本案与(2020)粤0604民初3460号案涉案合同工程合同价与原合同金额比例即6173100元/8050000元”，从而认定涉案工程折价款酌定为2600000元错误。首先，向美公司并不认可前述鉴定报告，并已对(2020)粤0604民初3460号案提起上诉。在涉案工程中，根据向美公司、百分百公司、监理方三方确认的《中间支付验收申请表》，向美公司并无欠付工程款。鉴定报告是依据百分百公司与***之间的内部结算书制作，内部结算书只能约束百分百公司与***，向美公司并无确认，故根本无法约束向美公司。其次，鉴定报告分列了无争议部分及有争议部分的工程量及造价，一审法院在没有合理依据的情况下全部支持鉴定报告中有争议部分工程款错误。再次，假设鉴定报告的工程造价合理合法，涉案工程折价款应当为2294578.75元(鉴定报告的工程造价×6173100÷8050000)，而非2600000元。三、作为最大的受害者，一审判决向美公司所需承担的责任违背公平公正原则。 向美公司二审期间补充以下上诉意见：一、一审法院无认真审查向美公司对《工程造价咨询报告书》提出的异议，从而导致笼统地认可《工程造价咨询报告书》，应予纠正。二、相对于向美公司，百分百公司与***之间存在利益关系，为共同利益方，故百分百公司与***之间的结算书并不真实。一审采信该鉴定报告变相损害向美公司权益，应予纠正。（一）根据***提交的转包合同，百分百公司在无需实际施工的情况下，即可收取高达23%的管理费，对向美公司而言，百分百公司与***属于利益共同体，这也是百分百公司与***之间的结算书仅有工程量，没有价格的原因。（二）《工程造价咨询报告书》中的工程量是依据百分百公司与***之间的结算书作出，对向美公司没有约束力。另外，该报告书存在以下问题：整体计价方式不合理；“无争议部分”中“合同内变更部分1”显示的涉案工程合同内所扣减的工程量并未将所扣减的工程量对应的措施费一同扣减；“无争议部分”的“合同内变更部分2”中关于“M1北侧、M5M6天面钢结构办公室工程”的变更部分工程未经向美公司确认，不能列入无争议部分，且该部分计价不合理；“合同外部分”在没有任何有效证据的情况下，仅依据百分百公司与***的结算书为依据计算工程量等。本案是百分百公司申请对工程造价进行司法鉴定，应当由百分百公司对其所完成的工程量进行举证，而并非由向美公司举证据证明百分百公司没有完成的工程量。需要说明的是，百分百公司在鉴定中所提交的签证单，实质上为合同外工程的报价单，并非完工证明;百分百公司既未提交原件核对，亦无提交由其负责该项施工的具体资料进行佐证，故该部分签证单的真实性无法确认，更无法作为出具鉴定报告的依据。而事实上，《工程造价咨询报告书》上合同外的工程，有些仅仅是部分材料到场，并无实际施工，有些更是没有签证单，而绝大部分工程百分百公司均未施工。该部分签证单实际上有效完成的工程量应经业主方、施工方、监理方三方确认为准，而不能靠上述的单方结算书作为结算依据。由于百分百公司未提供真实有效的证据证明其完成工程量，应由其承担举证不能的法律后果。退一步而言，《工程造价咨询报告书》也分列了无争议部分及有争议部分的工程量及造价，一审判决在没有合理依据的情况下全部支持百分百公司有争议部分工程款错误。 ***辩称，一、一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定正确。二、本案并未依据（2020）粤0604民初3460号民事判决书作出判决，本案与（2020）粤0604民初3460号案的事实相同，该案判决是否生效并不影响本案作出判决。三、因法院委托了有资质的鉴定机构出具了《工程造价咨询报告书》，对工程造价作出了结论，且该结论各方均未提出异议，故应作为本案认定事实的依据。综上所述，一审判决适用法律正确，认定事实清楚，应予维持。 百分百公司辩称，如法院认定《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条不适用于挂靠情形，则百分百公司基于与***不存在合同关系，而***系挂靠***公司承接涉案工程，则百分百公司也不应承担本案工程款支付义务。 ***公司二审期间未作**。 ***向法院提出诉讼请求：1.***公司与百分百公司签订的佛山市禅城区*升级改造工程（剩余总承工程）承包合同无效；2.百分百公司向***支付工程款2538977.36元及自2019年6月1日起至付清工程款之日止的逾期付款利息（按照全国银行间同业拆借利率计算）；3.向美公司在欠付工程款范围内承担向***支付工程款的连带责任；4.本案的诉讼费用由向百分百公司、向美公司承担。 一审法院查明：2019年1月24日，向美公司（发包方、甲方）与百分百公司（承包方、乙方）签订《佛山市禅城区*升级改造工程（剩余总承工程）》，约定由向美公司向百分百公司发包上述工程，合同主要内容为：“……第二条工程承包范围与承包方式2.1工程承包范围完成招标图纸范围内（具体详见招标清单），包括但不限于以下：1、M3地下室建筑工程；2、M3栋主体钢结构工程；3、M1北侧、M5M6天面钢结构办公室工程；4、M5天面水池及泵房土建工程；5、M2首层卫生间工程：6、M1栋2/3/4层卫生间工程；7、天面原保温层拆除清理工程……2.2.2本合同工程承包方式为：根据招标图纸，参考工程量清单，总价包干，本报价已含本次招标范围内的所有项目，已考虑各风险因素，除甲方指定外，造价不再增减。在施工期间发生甲方变更、设计变更等情况下，价格按本合同第七条之约定进行相应调整，甲方认可得设计变更可做为依据……第三条合同工期3.1开工日期：开工时间确定为2019年1月24日，竣工日期确定为2019年5月20日；签订合同起三天内必须开工。3.2承包人负责编制项目进度计划，项目进度计划中的施工期限（含竣工移交），应符合合同协议书的约定……3.3如发生以下情形，经甲方确认，工期顺延：……（2）工程变更或工程量增加……（5）工程款未能按时支付……3.4乙方在上述情况发生后5个工作日内，就延误的工期以书面形式向甲方提出报告，逾期不向甲方提出报告，则视为对工期不产生影响。甲方在收到报告后5个工作日内确认是否延期，甲方不同意延期应提供相关依据，甲方逾期未提出意见视为认可乙方顺延要求……第五条合同价款、工程款支付方式和工程量确认5.1本工程合同价（固定总价）：8050000元。本合同为固定总价包干方式签订，现场不予签证，除甲方认可的设计变更以外不予调整。5.2.1第5.1条的工程款按以下方式支付：（1）乙方进场7个工作日内，甲方支付合同总价20%：（2）2019年3月30日，总工程进度不少于15%，甲方支付合同总价l0%；（3）经监理及甲方相关部门对工程初步验收工程完工，工人撤场后，甲方支付合同总价10%；（4）工程竣工后，经监理及甲方相关部门对工程验收合格并经结算后第四个月，甲方支付给合同总价10％；（5）工程竣工后，经监理及甲方相关部门对工程验收合格并经结算后第五个月，甲方支付给合同总价10%；（6）工程竣工后，经监理及甲方相关部门对工程验收合格并经结算后第六个月，甲方支付给合同总价37%；（7）验收后，待保修期满后支付3%质保金，如超过约定时间，甲方须按同期银行贷款利息的2倍支付乙方违约金……第七条工程变更7.1工程变更7.1.1工程发生变更（包含设计变更，增减工程量、材料变更等），甲方应提前7天告知乙方，以便乙方有充足时间准备以顺利开展施工。7.1.2变更工程量按实际发生并经签证、变更计算。7.1.3交更流程：发生工程变更后，乙方提交签证等工程变更申请资料后，甲方应在收到签证资料后15个工作日予以确认是否审批。如甲方提出否认或修改意见，应提出相应的依据……7.3工程变更价款的支付工程变更价款作为追加或减少合同价款，与同期工程款一并计算支付……第十条竣工结算10.1结算方式：本合同为固定总价包干合同10.2施工过程中，如遇下列情形工程量及合同总价做出相应调整：（1）设计变更发生增加或减少工程量；（2）发包人增加或减少工程量；（3）由于甲方原因造成材料变更发生的工程款增加或减少；……第十一条甲乙双方权利义务11.1甲方权利义务……11.1.3协助乙方解决在施工中遇到的阻力或障碍，确保工程顺利进行。11.1.4甲方应按本合同约定支付工程款。11.2乙方的权利义务11.2.1乙方应完成以下工作……11.2.5乙方施工质量应达到合格标准，如达不到合格标准，则乙方应无条件返修直至达到合格标准……第十二条违约责任12.1甲方违约责任12.1.1甲方应当按照合同约定积极履行属于己方的义务，因甲方未能按时有效的完成相应义务的，乙方有权要求甲方承担顺延工期、赔偿损失、支付相关费用等违约责任。12.2乙方违约责任12.2.1乙方应按经审批的施工总进度计划施工，接受甲方代表的检查、监督。因乙方原因，导致工程关键线路上节点（详见当期双方确认的《施工总进度计划》）实际进度与进度计划不符时（滞后7日的），乙方应向甲方代表提报改进措施，经甲方代表确认后更新计划并实施。如因乙方原因导致工程实际进度严重滞后（滞后10日的），甲方按照10000元每天进行罚款。因乙方原因，**计划工期达到15日的，甲方有权终止合同，乙方应按照本合同总价款10%承担违约金，如违约会不能弥补甲方损失的甲方有权继续追偿……12.2.3乙方施工质量应达到合格标准，如达不到合格标准，则乙方应无条件返修直至达到合格标准，费用由乙方承担。第十三条合同解除与终止13.1发生以下情形，甲方有权解除本合同，甲方解除合同的同时应按乙方已实际施工的工程量向乙方支付工程款：（1）因乙方原因造成工程延期达15日的……13.2发生以下情形，乙方有权解除本合同，乙方解除本合同时有权向甲方收取已实际施工的工程款……（3）甲方进度款交付延误超过15天……第十六条保修责任16.l乙方依法承担其在本合同项下所完成工程的保修责任。保修期限为两年，保修期自工程竣工验收合格之日起计算。16.2在保修期内，工程出现质量问题或因质量问题引起的材料损坏等情形的，乙方在任何情况下都必须保证两个工作日内予以修复，免费更换设备或材料的部分或全部，确保正常使用。16.3在保修期内，如果乙方怠于履行保修义务，甲方有权自行或另行委托第三方对工程进行维修，由此产生的费用或造成的损失由乙方承担……” 同日，百分百公司（发包方、甲方）与***公司（承包方、乙方）签订《佛山市禅城区*升级改造工程（剩余总承工程）》，约定由百分百公司向***公司发包上述工程，约定合同价位6173100元，为合同固定总价包干。但其附件《佛山*剩余工程总承包》上载明工程总造价为8050000元。 2019年2月22日，向美公司向百分百公司转账付款1610000元。 2019年5月9日，百分百公司向向美公司提交《中间支付验收申请表》，以工程施工进度已达19%为由向向美公司申请支付第二期工程款805000元，监理单位伟达公司及向美公司的工作人员于2019年5月13日签名确认。 2019年5月27日，向美公司向百分百公司转账付款805000元。 2019年7月29日，百分百公司向***公司发出《外部工作联络函》（编号：ＢＦＢＪＳＺＨ2019××××），就*施工主体事宜询问***公司与***的关系。***公司未明确答复，仅要求百分百公司支付有关工程款。 2019年8月27日，百分百公司（发包人）与***、***（承包人）签订《工程结算书》，对***、***承包施工的涉案工程进行结算，但其上所载有项目名称、工程数量及计量单位等，且个别项目工程量亦未载明，并均无对工程折价款和单价的结算。向美公司及监理单位工作人员于该结算书见证方处签名，但均备注仅作见证。 2019年3月25日，***向百分百公司开具发票三张，分别载明：1.收款人***，价税合计680000元；2.收款人***，价税合计520000元；3.收款人***，价税合计660000元。并均载明购买方为百分百公司，工程名称为佛山市禅城区289艇头PARK升级改造项目。 2019年4月3日，百分百公司向***分两笔转账付款合计100000元，备注为劳务报酬。 2019年4月4日，百分百公司向***分两笔转账付款合计100000元，备注为劳务报酬。 2019年4月8日，百分百公司向***分两笔转账付款合计100000元，备注为劳务报酬。 2019年4月15日，百分百公司向***转账付款380000元，备注为劳务费。 2019年4月15日，百分百公司向***转账付款560000元，备注为劳务费。 2019年5月29日，百分百公司向***分两笔转账付款合计100000元，备注为劳务报酬。 2019年5月30日，百分百公司向***转账付款520000元，备注为工程款。 上述款项合计1860000元。对此，***与百分百公司均于庭审中确认系百分百公司直接支付给***。但百分百公司又在其后法院于2021年11月4日进行询问时表示收款主体是***公司，而金元公司、***、***均确认收款主体是***。 2020年1月16日，百分百公司就涉案工程为***、***公司垫付工人工资合计214563元。 法院受理了向美公司诉百分百公司建设工程合同纠纷一案，案号为（2020）粤0604民初3460号，经审理于2021年9月23日作出（2020）粤0604民初3460号民事判决书，上载：“原告佛山市向美物业服务有限公司诉被告东莞市百分百建设工程有限公司建设工程合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。双方当事人的委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：请求法院判令：一、被告立即向原告退还工程款860940.67元，支付违约金2415000元，并赔偿损失500000元；二、本案全部诉讼费用由被告承担……本院确认以下案件事实：2019年1月24日，原告（发包方/甲方）与被告（承包方/乙方）签订《佛山市禅城区*升级改造工程（剩余总承工程）》，约定由原告向被告发包上述工程……2019年2月22日，原告向被告转账付款1610000元……2019年5月27日，原告向被告转账付款805000元。2019年7月12日，被告以EMS快递形式向原告发出《外部工作联络函》（编号：BFBJSZH20190710-1），以原告变更M3设计方案造成工程停工及工期延误、逾期支付第二期工程款为由主张解除涉案《佛山市禅城区*升级改造工程（剩余总承工程）》，并要求原告自行处理与施工队的纠纷、妥善安排施工队撤场及按已完工工程量与被告结算工程款。2019年8月6日，原告以EMS快递形式向被告发出《工作联系函》（编号：BFB-002），要求被告于2019年8月13日前组织施工人员恢复施工，逾期将由原告自行委派第三方进场施工，由此造成的不利后果由被告承担，原告同时将依约主张相关违约责任及损失赔偿。2019年8月16日，原告以EMS快递形式向被告发出《工作联系函》（编号：FS-8-14），要求被告完成相关工程收尾、整改及修复工作。2019年8月27日，被告（发包人）与案外人***、***（承包人）签订《工程结算书》，对案外人***、***承包施工的涉案工程进行结算，原告及监理单位工作人员于该结算书见证方处签名，但均备注仅作见证，相关结算内容不作为原、被告的结算依据。2020年1月8日，原告以EMS形式向被告发出《合同解除函》，以被告存在逾期开工、擅自撤场等违约行为要求解除涉案《佛山市禅城区*升级改造工程（剩余总承工程）》。被告于次日签收上述函件。2020年2月27日，原告与案外人广州*公司签订《结算协议》，约定由原告委托案外人广州*公司对被告原已施工工程中产生施工质量问题的工程进行加固、整改，对天面原保温层拆除清理工程清运垃圾等，经该双方确认，上述委托整改工程最终结算金额为72285.40元，具体包含：1、Ml北侧、M5M6天面钢结构办公室工程收尾（施工质量不合格导致加固）27995.40元；2、天面原保温层拆除清理工程收尾44290元。2020年3月27日，涉案建设项目监理单位中山市伟达咨询顾问有限公司（以下简称伟达公司）作出《关于“佛山市禅城区*升级改造工程（剩余工程）”的施工情况说明》，确认：一、被告于2019年3月2日正式开工，监理单位伟达公司在施工合同签署后未收到原告指示或被告的开工申请报告书，并未要求监理单位伟达公司发出进场通知书或开工令。二、2019年3月14日，鉴于M3地下室施工存在不可预见的开挖风险，原、被告协商后决定暂缓M3栋部分的施工，合同内的其他部分工程正常施工。此后，经该双方沟通和评估，原、被告一致同意取消M3地下室及地下消防水池的施工。被告于2019年4月3日提交《工作联系单》（编号：BFB289-011），要求出具取消地下室和地下消防水池施工后的M3栋的施工方案及图纸。监理单位伟达公司收到该工作联系单后，当天批示意见并提交原告审核。2019年4月19日，原告将M3栋新的设计方案及相关图纸当场交付给被告，以便被告尽快落实施工。经原告于2019年4月19日将M3新的设计方案及相关图纸当场交付给被告之后，施工条件具备，被告可正常开展M3栋的施工，但其并未就该部分的工程展开施工。以上事实已由监理单位伟达公司与原告在2019年5月6日被告提交的《工作联系单》（编号：BFB289-015）上再次确认。三、因被告与劳务班组的施工纠纷，造成工程于2019年5月26日停工。事后被告亦未作出任何的工期补救措施，造成施工进度进一步滞后于合同工期要求。四、为推进项目良性发展，顺利推进工程施工，监理单位伟达公司于2019年8月20日下午组织原、被告相关人员召开了针对停工问题的专题协调会议，并形成会议纪要于8月21日发送各方。原、被告双方代表均到场，在会议上各方关于被告与其劳务班组施工纠纷于2019年5月26日停工之事宜达成以下共识：1、被告组织有关劳务班组结算，监理单位伟达公司和原告见证结算成果，结算数量仅作为被告与其劳务班组的结算依据，不作为本工程的结算依据；2、待被告清场该施工班组后，原、被告就后续施工事宜另行商谈。五、经专题会议协调后，被告与其施工队于2019年8月27日共同派人到施工现场结算工程量，并签署了《工程结算书》。监理单位伟达公司现场管理人员根据8月20日的会议精神仅对结算成果事件进行见证，并未参与结算过程，未确认其实际工程量，故监理单位伟达公司现场管理人员在结算书上注明：“此结算书工程量作为百分百公司内部的结算依据，不作为施工单位与建设单位的结算依据”。六、自被告2019年5月26日停工后，监理单位伟达公司及原告均多次催促被告尽快复工，并多次向被告发函催告其继续履行合同、恢复施工，但被告均未积极应对及复工。2020年1月8日，监理单位伟达公司收到原告抄送的由原告发给被告的《合同解除函》文件。七、被告施工过程中部分工程存在质量问题、安全隐患，且有大量建筑垃圾未清理，经多次催促被告仍未整改处理，原告遂另行委托第三方对工程质量进行整改，对施工场地建筑垃圾进行清理，并因此额外产生费用。八、后续施工问题：被告自停工后迟迟未有复工迹象，对监理单位伟达公司及原告提出的复工要求置之不理，施工内容得不到完成，原告后将被告未完成的施工内容交由第三方施工。诉讼中，经被告申请，本院依法摇珠选定并委托佛山市*公司对涉案工程造价进行司法鉴定，后佛山市*公司向本院出具《工程造价咨询报告书》，所载鉴定结论为：涉案工程无争议部分造价为2500485.92元，争议部分造价为479486.48元。具体明细为：一、无争议部分2500485.92元：1、合同内部分为8050000元（总价包干）；2、合同内变更部分1为-5593796.69元；3、合同内变更部分2为44282.61元；二、争议部分479486.48元：1、天面原保温层拆除清理工程为-44290元；2、M1M5M6M水池及M1M2楼顶女儿墙拆除工程为22810.60元；3、连廊天桥、M1M5M6天面玻璃屋新增横栏工程为172487.58元；4、M3桩基础工程为170801.16元；5、M3地下室的支护工程为102432.87元；6、M7消防、生活水池工程为9901.39元；7、M3围挡、大门、仓库工程为45342.88元。另，上述报告书就鉴定情况说明如下：本工程的工程造价按照如下方法鉴定工程费用：1、根据合同约定本项目结算方式为固定总价包干。2、2021年4月13日，对本次鉴定项目再次进行现场勘查。对合同内变更部分的实际发生工程量达成共识，详见资料《司法鉴定情况记录表》。3、对未能达成共识的项目归入到争议部分：①天面原保温层拆除清理工程中，对天面剩多少拆除废料没有外运的工程量未能达成共识，现按44290元计取；②-⑦为合同外增加工程，因双方对工程量未能达成共识，现按案外人***结算书中关于合同外增加工程的工程量为依据，重新套价计取费用。4、重新组价部分按增值税销项税额9%计取。诉讼中，原、被告一致确认：涉案工程于2019年3月2日开工，于2019年9月8日左右撤场。原告已向被告付款2415000元。被告另确认其向原告承包涉案工程后将工程全部转包予案外人***、***。另查明一，据佛山市禅城区人民政府2019年2月25日作出的【2019】24号《建设工程消防设计审核或备案问题工作协调会议纪要》记载，涉案289米艇头Park项目属于2017年佛山市重点建设项目，由于历史原因，地上建筑无法办理完整的报建手续，故至今仍无法办理消防设计审核和验收备案，导致项目招商引资受阻。为顺利解决项目建筑的消防手续问题，该项目建设单位即原告向祖庙街道递交了《关于289米艇头Park项目消防设计审核和备案的请示》，明确每一栋建筑物的占地面积、建筑高度、建筑物层数、建筑面积、使用功能，并附上由佛山建筑设计院有限公司出具的房屋安全鉴定和相关建筑主体结构耐火等级报告。该工作协调会议明确，上述建设项目属于政府优化服务所推进的重点工程，符合我区城市升级的发展需要，对提升我区经济、文化实力有积极的作用，相关附件所载建筑物数据可作为消防设计审核或备案的基础数据。上述建设项目申请消防设计审核或备案时，建设单位可持本会议纪要作为公安部令第119号第十五条第二款所规定之建设工程规划许可证明文件，向市级消防机构申请办理。另查明二，被告具备电力工程施工总承包三级、建筑机电安装工程专业承包二级、建筑工程施工总承包三级、施工劳务不分等级等相关建筑业企业资质。本院认为,……关于本案违约方及合同解除问题。涉案《佛山市禅城区*升级改造工程（剩余总承工程）》系原、被告双方当事人真实意思表示，合同内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方均应严格依约履行……原告分别于2019年2月22日、2019年5月27日向被告转账付款1610000元、805000元……关于应付工程款及违约金。依据佛山市*公司向本院出具的《工程造价咨询报告书》所载鉴定结论及鉴定说明，被告所完工工程造价应为2979972.40元（2500485.92元-44290元+22810.60元+172487.58元+170801.16元+102432.87元+9901.39元+45342.88元）。原告就鉴定结论所持异议，并无有效证据予以证明属实，故本院不予采信。依据双方合同约定，原告应据实向被告支付工程款，故经扣减原告已付工程款2415000元后，原告还应向被告支付工程款合计564972.40元（2979972.40元-2415000元）。被告诉请工程款超出部分及原告有关退还工程款之诉请，缺乏事实及法律依据，本院均不予支持……本院结合案件事实、违约情节，酌定由被告向原告支付违约金297997.24元，并对原告诉请违约金超出部分不予支持……判决如下：一、被告东莞市百分百建设工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，向原告佛山市向美物业服务有限公司支付违约金297997.24元及赔偿损失27995.40元；二、原告佛山市向美物业服务有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，向被告东莞市百分百建设工程有限公司支付工程款564972.40元；三、驳回原告佛山市向美物业服务有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告东莞市百分百建设工程有限公司的其他反诉请求……” 庭后，***向法院提交了《实际承包人及实际施工人证明》，并经法院询问***、***、***公司及江亚华、***，该五人（单位）均确认实际施工人是***及由***主张本案相关权利。 一审法院认为，本案系建设工程合同纠纷。因本案纠纷发生于《中华人民共和国民法典》实施前，且未有法律、司法解释规定的除外情形，故依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款的规定，本案应适用《中华人民共和国合同法》等相关规定。 综合全案事实及当事人**，法院认定向美公司将涉案工程发包给百分百公司，随即***挂靠并以***公司名义与百分百公司签订建设工程施工合同承接全部涉案工程并进行实际施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”和第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效……”，以及《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”且《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，应予认定本案百分百公司与***公司签订的《佛山市禅城区*升级改造工程（剩余总承工程）》和作为挂靠施工方的***与作为被挂靠方的***公司之间关于涉案工程建设施工挂靠行为均无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效，因该合同取得的财产应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应责任。 关于工程折价款及窝工补工费用损失。综合全案事实，法院认定，***承包涉案工程进行实际施工，并因与百分百公司产生纠纷于2019年5月26日停工后未再继续施工，后作为发包人的向美公司已就涉案工程后续另行委托案外人进行施工，视为其接收涉案工程。虽然，涉案合同及挂靠行为均无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，***有权参照涉案合同的约定请求百分百公司支付工程折价款。***与百分百公司虽就本案涉案工程于2019年8月27日签订《工程结算书》，但其上仅载有项目名称、工程数量等，且个别项目工程量亦未载明，而就涉案工程折价计价标准或者计价方法等均未达成任何一致意见，故双方实际并未完成结算。法院已于（2020）粤0604民初3460号案中委托*公司对涉案工程造价进行鉴定并出具《工程造价咨询报告书》，上载涉案工程造价为2979972.40元。鉴于以下因素：1、向美公司、百分百公司签订的《佛山市禅城区*升级改造工程（剩余总承工程）》具有法律效力，而本案中百分百公司、***公司就同一涉案工程签订的《佛山市禅城区*升级改造工程（剩余总承工程）》系无效；2、涉案工程停工前实际施工主体为***；3、本案与（2020）粤0604民初3460号案涉及的工程标的具有同一性，且本案各方当事人均参与*公司就涉案工程的鉴定，亦对鉴定程序无异议，虽对部分鉴定造价结论持有异议，但并无有效证据证明其异议成立，故基于诚信原则、公平原则及当事人的过错、当事人不能因合同无效而获利，本案以*公司出具《工程造价咨询报告书》载明的工程造价2979972.40元及本案与（2020）粤0604民初3460号案涉案合同约定工程合同价金额比例即6173100元/8050000元为参考，法院就本案涉案工程折价款酌定为2600000元。经扣减百分百公司已付工程款1860000元及代垫工人工资214563元后，百分百公司还应向***支付工程折价款合计525437元（2600000元-1860000元-214563元）。法院对***的该部分诉请予以支持，其诉请工程折价款超出部分，缺乏事实及法律依据，法院不予支持。至于***主张的窝工补工费用损失，其未能提交有效证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，法院不予支持。 关于利息。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，因百分百公司存在欠付工程折价款的行为，而双方就欠付工程折价款利息未作明确约定，故***有权向百分百公司主张利息。因双方就总工程款持有争议，故法院确定百分百公司以欠付工程折款525437元为本金，自本案起诉之日即2020年5月22日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率向***计付利息。***诉请利息超出部分，法院亦不予支持。 关于向美公司的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理；实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”如前查明事实，涉案工程系由向美公司作为发包方发包予百分百公司。据前查明，两公司就涉案工程尚未结算完毕，结合（2020）粤0604民初3460号案查明事实，向美公司仍尚余564972.40元（2979972.40元-2415000元）工程款未支付完毕，超过百分百公司应付工程折价款金额，故依据上述法律规定，向美公司应对百分百公司应付***的工程折价款承担连带清偿责任，***的该诉请有事实和法律依据，法院予以支持。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、百分百公司于判决发生法律效力之日起十日内，向***支付工程折价款525437元及利息（利息以525437元为本金，自2020年5月22日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计至实际支付完毕上述本金之日止）；二、向美公司就判决第一项确定的百分百公司对***应付工程折价款525437元承担连带清偿责任；三、驳回***的其他诉讼请求。当事人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付**履行期间的债务利息。本案适用简易程序，受理费减半收取13556元，财产保全费5000元，合计18556元，由***负担14659元，百分百公司、向美公司共同负担3897元。 二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。另查明，向美公司不服广东省佛山市禅城区人民法院（2020）粤0604民初3460号民事判决，向本院提起上诉。本院作出（2022）粤06民终968号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。 经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案为民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，应适用相关法律事实发生时施行的法律及司法解释进行处理。 本案为建设工程施工合同纠纷，二审争议焦点为向美公司在本案中是否应承担付款责任，若需，承担责任的具体方式及金额应如何确定。 关于向美公司在本案中应否承担责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理；实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据一审查明事实，向美公司为涉案工程的发包人，百分百公司为涉案工程的转包人，***挂靠***公司从百分百公司处取得涉案工程，百分百公司与***公司并未参与涉案工程施工，故***为涉案工程的实际施工人。依据前述法律规定，实际施工人***有权向发包人向美公司主***，向美公司在欠付工程款范围内对***承担责任。一审法院适用法律正确，本院予以维持。向美公司上诉主张其无需承担责任的理由不成立，本院不予支持。 关于涉案工程价款的确定问题，首先，向美公司对*公司出具的鉴定报告有异议，但该鉴定报告是在（2020）粤0604民初3460号案审理过程中通过司法鉴定形成的结论，向美公司依法应当在该案的审理过程中提出异议并由审理该案合议庭对此进行审查。本院已就该案已作出判决，且该判决已发生法律效力。该鉴定结论并没有在该案中被否定，因此，本案可以该鉴定结论作为认定事实的依据，本院对向美公司就鉴定报告所提异议不予采纳。其次，关于本案工程款具体数额的确定问题，向美公司上诉主张一审法院确定的涉案工程折价款为2600000元有误，实应为2294578.75元。对此，本院认为，根据（2022）粤06民终968号民事判决的判决结果，向美公司欠付百分百公司的工程款数额为564972.40元，该欠款数额大于本案一审法院判决百分百公司应付款金额525437元。若向美公司在本案中向***履行了付款义务，其可将已付款项在其欠付百分百公司的工程款中予以扣减，向美公司并未因一审法院酌定本案工程折价款为2600000元而利益受损。因百分百公司并未就一审法院确定的本案工程折价款2600000元提起上诉，故本院对该数额仍予以维持。 关于向美公司欠付工程款数额的认定问题，向美公司认为一审法院判令其所需承担的责任超出其在（2020）粤0604民初3460号案中所需支付的工程款数额。经审查，（2020）粤0604民初3460号民事判决判决向美公司工程款支付数额为564972.40元，虽向美公司不服该判决向本院提起上诉，本院经审理后，已作出判决，判决驳回上诉，维持原判。故一审法院依据（2020）粤0604民初3460号民事判决确定向美公司的欠付责任范围并无不妥，本院予以维持。 综上所述，向美公司的上诉理由均不成立，本院对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，处理结果合理恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9054元（上诉人佛山市向美物业服务有限公司已预交9054元），由上诉人佛山市向美物业服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　吴媛媛 审 判 员　*** 二〇二二年六月三十日 法官助理　*** 书 记 员　***