陕西佳华建设有限公司、某某等装饰装修合同纠纷民事二审民事判决书

陕西省西安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）陕01民终19362号

上诉人（原审原告）：***，男，1967年10月9日出生，汉族，住陕西省富平县。

委托诉讼代理人：何英英，陕西润亚律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1959年3月24日出生，汉族，住陕西省岐山县。

委托诉讼代理人：陈丹，陕西云德律师事务所律师。

委托诉讼代理人：樊梅，陕西云德律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：陕西佳华建设有限公司，住所地：陕西省西安市雁塔区。

法定代表人：曹宏雷，该公司总经理。

委托诉讼代理人：苏梅，女，该公司员工。

上诉人***与上诉人***、被上诉人陕西佳华建设有限公司（以下简称“佳华公司”）因装饰装修合同纠纷一案。不服西安市长安区人民法院(2021)陕0116民初3827号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月21日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人何英英，上诉人***及其委托诉讼代理人陈丹、樊梅，被上诉人佳华公司之委托诉讼代理人苏梅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决，改判由***支付***工程款及利息共计200000元。2.佳华公司对上述款项的给付承担连带责任；3.一、二审案件受理费由***、佳华公司承担。事实与理由:1.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第二十六条之规定，本案实际施工人可以突破合同相对性，要求总承包人承担付款责任。2.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第十八条之规定，利息应从应付价款之日起计算。涉案工程早已于2011年交付使用，付款条件已经成就。在***多次要求签署结算单并付款时，***总以工程未正式结算为由推脱，其行为属于恶意推迟结算时间，且工程结算时间不等于应付价款时间。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律不当。请求二审法院依法予以改判。

***答辩称，1.本案是装饰装修合同纠纷，应当适用专属管辖，涉案工程地点属于咸阳市秦都区，因此本案应移交咸阳市秦都区人民法院审理。一审程序违法，应将本案发回重审或移送咸阳市秦都区人民法院审理。2.双方之间是承包与发包关系，***将涉案工程分包给***，***应就该工程履行完毕其应履行的全部义务，但是施工过程中***因人手不足而中途撤场，导致***另外组织工人施工。因***未完全履行分包合同义务，***与佳华公司进行结算时被佳华公司罚款89000余元，给***造成了损失。3.双方签订的施工协议中对施工单价及面积均有约定，目前***向***支付的所有工程款总额已经超出了合同约定的总承包款。因此***不欠付***工程款，且就***给***造成的损失保留诉权。

佳华公司答辩称，其不同意***的上诉请求、事实及理由，佳华公司不应承担连带责任。

***上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回***的一审全部诉讼请求；2.一、二审案件受理费由***承担。事实与理由:1.***与***签订的《新新佳园装饰工程施工协议》约定了工程内容及单价，双方之间系装饰工程承包与发包的关系。作为完全民事行为能力人，应当对各自的法律行为负责。本案双方在该工程中均有亏损，双方应对各自承包的工程自担风险。一审判决认定***未支付完工程款事实认定错误，依法应予撤销并改判。2.***系本案所涉工程的承包方。***与***签订《新新佳园装饰工程施工协议》后，***组织4个施工队实际施工，各工程队系***组织的施工人员。施工过程中，***按照***要求及其提供的结算单向各工程队支付工程款系受***委托代付的行为，各工程队的实际付款义务人仍系***，而非***，***实际仅对***有付款义务；***对***的付款义务双方通过2015年的结算已经明确，且***已经在施工过程中支取完毕。一审判决认定***未向***支付完其施工部分工程款的事实有误。3.***并未与***各工程队进行结算，***与各工程队之间结算系内部管理行为，是否结算、结算正确与否与***无关；***与各工程队之间结算单中的扣除部分系***正常用工成本，依法应由***承担。即便认定由***承担，***为修复***施工质量问题，完成***未完工部分支付的工程款等支出已经远超结算单中扣除部分，***不应再向***支付扣除部分费用。4.本案双方工程价款约定为固定单价739398元，***代***向各工程队支付工程款544970元；***直接向***借支工程款121065元；***为完成***未完成工程部分支付工程款91589元，上述共计757624元，已经远超合同约定全部工程款，不存在未支付部分。5.***一审提供的证据并不能证明***欠付其工程款的事实。一审庭审中，***与***均认可双方就该工程于2015年6月3日进行了结算并形成书面结算单，结算金额为119789.1元，且双方在结算单上明确写到：“以上工程量及单价双方认可无争议”。2011年前后，***在未完成合同约定工程的情况下擅自撤离施工现场，剩余工程由***自行完成，全部工程于2011年7月前后完成。双方于2015年6月进行结算，明确对工程量及单价无异议。可见，该结算系对***工程款的最终结算；根据***一审提交的证据，***与***之间的结算金额为119789.1元，***已经支付了121065元，系超额支付该工程款。***提交的证据不能有效证明其主张，应承担举证不能的不利后果。6.本案已经超过诉讼时效且不存在时效重新起算的事由。一审判决认定***一直主张权利、佳华公司亦在为双方进行调解无事实和法律依据。综上所述，一审判决认定事实不清，请求二审法院依法予以改判或发回重审。

***答辩称，1.***亏损与否，不是其拖欠***工程款的理由，一审认定***尚欠***部分工程款认定正确。2.***系涉案工程的承包方，***系发包方，其有向***以及实际施工人支付工程款的义务，在***已经提交施工量结算的相关材料后，***有义务按照实际施工量支付工程款。3.***与各工队之间是按照实际施工进行结算的，且已经把结算材料提交了***审核，不存在***不知情之情形，扣除部分也并非所谓的用工成本。4.***是否修复过***完成的工程及是否产生了修复费用均无充分证据予以证明。5.涉案合同仅简单写了工人单价，并未具体区分不同施工的价格，从双方结算单看，施工单价并不完全相同，因此不能用固定单价计算，且从施工量看，***并未支付完毕所有的工程款。6.本案一审中，根据***提供的施工工程量明细再结合***提供的补充证据，完全可以证明***欠付***工程款的事实。7.***一直在向***主张债权。2018年12月***给***打电话系主张债权，产生诉讼时效中断的法律后果，与通话内容中***是否愿意还款无关。综上，***的上诉无事实与法律依据，应予驳回。另，***认为本案应由咸阳市秦都区法院管辖的意见，***认为本案管辖属于西安市长安区人民法院，一审并未违法法定程序。

佳华公司答辩称，佳华公司与***之间已经结算完毕，涉案工程款佳华公司已经完全向***支付完毕，至于***是否欠付***的工程款与佳华公司无关。

***向一审法院起诉请求：1.判令***给付***工程款232381.7元及资金占用期间的利息（暂估100000元，具体为按银行同期贷款利率计算，自2011年3月至实际给付止）；2.判令佳华公司对上述款项的给付承担连带支付责任；3.本案诉讼费由***、佳华公司承担。

一审法院认定的事实：2010年1月25日，佳华公司第二项目部（甲方）与***（乙方）就新新佳园工程项目签订《工程施工劳务合同》，约定本工程2010年3月3日开工，2010年4月30日主体封顶，2010年7月10日室内外装饰工程完，配合分包、零星修补2010年7月31日结束，全部工期为150天，该合同约定了工程款（人工费）支付条件及办法、双方责任、施工标准、工程验收等。2010年10月17日，***（乙方、承包方）与***（甲方、发包方）签订《新新佳园装饰工程施工协议》，约定由***劳务分包新新佳园2#--4#楼，内外粉刷所有图示装饰土建部分，所有的工程量按实际建筑面积计算（不包括外墙保温、涂料、油漆、栏杆），单价为66元/平方米。4#楼11月30日前完成，2#、3#楼12月20日前完成，如按期完不成，一切责任由乙方责任，甲方有权终止合同。人员进场7-10天，甲方根据已完成工程量及实际情况支付生活费，本工程内外装饰工程项目完成后按完成工作量的80%支付人工费，合同工程竣工验收合格付总人工费总额的95%，甲方予留5%的质量保修金，保修期1年。该施工协议有***及***签字确认。同年11月13日，佳华公司第二项目部向岐山劳务队下发《通知》，载明“1、5#楼：八角压顶、大屋面以上檐瓷砖清缝……；3、2#、3#：炮楼八角贴瓷，管道井门洞按尺寸打凿（按防火门）”，该通知有佳华公司第二项目部盖章。在***施工期间,***以其名义在***处借支了105000元,其工人在***处借支了10865元,以上共计115865元。在***施工中，因工期延误，该工程又实际由多家工队进行施工，***与除***之外的其余工队在施工完毕后均进行了结算。2015年10月19日，***因劳务合同纠纷将***、佳华公司诉至咸阳市秦都区人民法院，咸阳市秦都区人民法院以***在诉讼中无法提供佳华公司的具体住址，导致相关法律文书无法向佳华公司送达为由裁定驳回***的起诉。2015年，***与***就***已完成施工部分进行结算，并出具结算单，经结算，总价款为119789.1元，并注明工程量及单价双方认可，无争议，该结算单有***及***的签字。现***以***对剩余工程不予结算，未支付已结算过的工程款为由，诉至法院，要求判如所请。庭审中，***坚持认为双方并未完成所有工程的结算，2015年双方的结算只是一部分工程，尚有190000元的工程并未结算，其仅认可从***处借支80000元，并非***主张的121065元，且在施工过程中，由其实际负责管理各方人员，故除了应当支付的劳务费以外，***、佳华公司应当向其支付相应的管理费，另外其坚持多年来一直在主张权利，佳华公司一直在为双方进行调解，故并未超出诉讼时效。为支持其主张，***提交了自行书写的结算单两份，对该证据，***质证后认为，该结算单系***自行制作，并无双方的签字，且该结算单上的工程在之前的结算中已经体现，属于重复计算，该结算单中管理费一节双方合同中并未约定。综上，对该证据真实性及证明目的均不予认可。***坚持认为本案已超过法定诉讼时效，双方已就***的总工程量进行结算，双方均签字认可，另关于付款情况，***确实支取了121065元，根据双方结算及***支取数额双方债权债务已经互相抵消，故不同意***的诉讼请求。为支持其主张，***提供了2010年至2011年期间，***在施工过程中通过借支形式领取款项的借支情况、证明、借条、领条；佳华公司坚持认为***、佳华公司之间劳务合同已经完毕，涉案工程已经竣工，其公司已向***支付全部劳务款，***向其公司主张劳务款无事实及法律依据，故不同意***的诉讼请求。双方当事人各持己见，本案无法调解。上述事实，有庭审笔录、工程施工劳务合同、新新佳园装饰工程施工协议、结算单等在卷为凭，足以认定。

一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。本案中，***与***均有签字的结算单，总价款为119789.1元，予以认定。对***单方出具的未有***签字的结算单，***不予认可，结合***、***、佳华公司提交的其余证据及当庭陈述综合印证，对该结算单中的工程量、班组管理费等不予认可，对扣除刘小牛3400元，扣除王发强78446元，扣除天水3120元，结合***与***签字确认的结算单以及***与其余工队的结算单相互印证，予以认可。对于***已支付***的款项，结合***提交的有***签字领取钱数的记录以及***当庭的自认，应认定为115865元。综上，***总计应向***付款数额为204755.1元，***已向***付款数额为115865元，***扣除已向***付款之外，还应向***付款88890.1元。对***辩称的***起诉已超过诉讼时效一节，有***提交的电话录音证明***在诉讼时效期间内主张权利，故对该辩称一节依法不予采信。对于***主张要求佳华公司承担连带责任一节，因本案系装饰装修合同纠纷，按照法律规定及合同相对性原则，***的该项主张无法律依据，依法不予支持。对于***主张的利息一节，因双方在起诉前未达成一致的结算数额，故对***的该项主张依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下:一、被告***于本判决生效后三十日内向原告基宏支付工程款88890.1元。二、驳回原告***其余诉讼请求。本案受理费6285元，***已预交，由***承担4263元，由***承担2022元，并于本判决生效后，连同上述款项一并支付***。

二审中，***申请证人常某某出庭作证。证明双方工程并未结算完毕，且***一直在不间断的主张债权，诉讼时效并未超过。本院组织双方当事人进行质证。***发表质证意见如下：对该证人证言的真实性、证明目的均不认可。证人常某某一审参加了庭审，二审作为证人出庭不符合法律规定。关于证人所说其于工程结束五年后与***、***、付涛一起结算涉案工程，其后又几次督促孔祥斌结算工程款的事实，孔祥斌作为佳华公司的代理人对该事实并不认可，且孔祥斌一审阶段虽认可***找过孔祥斌的事实，但仅是聊天，并非索要工程款。佳华公司质证认为证人证言证明的事实佳华公司无法核实，因此不发表质证意见。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：***二审中提交的证据不属于二审程序中的新证据，且与本案的待证事实不具有证明力，因此本院对***二审提交的证据，依法不予认定。另，一审判决查明的其余事实属实。

本院认为，归纳诉辩双方意见，总结本案的争议焦点为：一、涉案工程款是否结清，若未结清，欠付工程款数额及利息如何认定。二、涉案工程款是否已过诉讼时效。三、佳华公司是否应对本案涉案工程款的支付承担连带责任。

关于争议焦点一。***坚持认为涉案工程双方已经结算完毕，其已支付了***工程款，双方再无争议；***则称双方并未完成所有工程结算，并要求在一审认定欠付工程款数额的基础上，增加漏算及工程量增加部分款项，本息共计200000元，双方各执一词。现结合双方提交的结算单，双方均认可该结算单形成于2015年，且对结算单载明工程款数额119789.1元均无异议，本院予以确认。再结合***提交的与其他工程队的结算单显示，该工程款扣除王发强78446元，其中包含王发强平时借支部分，扣除刘小牛3400元，扣除天水队3120元。***称因其与***之间系装饰工程承包与发包关系，***仅对***有付款义务，对***组织带领的各工程队无付款义务，故该扣除部分系应由***支付给各工程队，其代***支付给各工程队后应予以扣除。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案***与***签订的《新新佳园装饰工程协议》，系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按协议约定行使权利履行义务。依据《新新佳园装饰工程协议》第三条甲方（***）责任“1、甲方依据合同约定向乙方支付人工费”，第四条乙方（***）责任，第六条付款方式“1、人员进场7-10天，甲方根据已完工工程量及实际情况支付生活费。”该协议对甲乙双方的付款义务、施工义务责任主体均予明确约定，故涉案工程款扣减部分款项实际应由***支付。对***此节上诉理由，因无合同及法律依据，本院不予采信。***主张涉案工程款漏算王发强工程部分19407.84元，工程量增加部分37560元，其认为增加部分结算单及***提交的王发强新新佳园2#、3#、4#工程结算单可以证明其主张。因其提供的工程量增加部分结算单系其自行制作，并无涉案工程相关人员签字、盖章，故对其真实性不予认可，且上述两部分工程款均形成于2011年，未在2015年结算单中一并予以结算亦与常理不符。故对***该项上诉主张，本院不予支持。综上，一审结合双方提交的结算单、借支情况、借条、领条、证明及***一审自认，认定***总计应向***付款204755.1元，扣除其已向***付款115865元之外，还应向***付款88890.1元合理有据，应予维持。至于***主张利息一节，因双方在起诉前未达成一致的结算数额，故对***该项主张，依法不予支持。

关于争议焦点二。***称其于2015年结算后，每年均会电话联系***索要工程款，***在一审中亦自认***于2015、2016年左右给其打过电话。故本案诉讼时效最晚应自2016年元月起计算三年，至2018年年底届满。再结合***提交的电话录音，显示其于2018年12月14日再次向***索要欠付工程款，根据诉讼时效的法律规定，***该行为产生诉讼时效中断的法律后果，本案诉讼时效应自2018年12月15日重新计算至2021年12月14日届满。故本案诉讼时效并未经过，对***该上诉理由，本院不予采纳。

关于争议焦点三。本案系装饰装修合同纠纷，根据合同相对性原则，本案合同的相对方为***与***，故对***主张佳华公司承担连带责任一节，因无事实及法律依据，本院依法予以驳回。至于***上诉主张本案一审法院无管辖权之理由，因无事实及法律依据，本院不予支持。

综上所述，***、***上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判处正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4544元，由***承担2522元，由***承担2022元。

本判决为终审判决。

审判长　　李雪晴

审判员姬钊

审判员蒋瑜

二○二一年十一月二十四日

书记员周燕

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