国电红河水电开发有限公司、水利部丹江口水利枢纽管理局建设监理中心合同纠纷二审民事判决书

云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）云25民终975号

上诉人（原审被告）：国电红河水电开发有限公司。住所地：红河州经济技术开发区生物资源加工区。

法定代表人：程岩，职务：董事长。

委托诉讼代理人：胡春虎，云南法安律师事务所律师。代理权限为特别授权。

被上诉人（原审原告）：水利部丹江口水利枢纽管理局建设监理中心。住所地：湖北省丹江口市环形路*号。

法定代表人：张明钢，职务：总经理。

委托诉讼代理人：齐俊刚，男，水利部丹江口水利枢纽管理局建设监理中心员工。代理权限为特别授权。

上诉人国电红河水电开发有限公司（以下简称“国电红河公司”）因与被上诉人水利部丹江口水利枢纽管理局建设监理中心（以下简称“丹江口监理中心”）监理合同纠纷一案，不服云南省绿春县人民法院（2018）云2531民初480号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月16日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

国电红河公司上诉请求：依法撤销云南省绿春县人民法院（2018）云2531民初480号民事判决，并依法驳回被上诉人的一审全部诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和事由：一、上诉人国电红河公司并未违约，在本案中不需要承担违约责任。2012年6月，上诉人与被上诉人分别签订了《云南省绿春县勐曼二级水电站工程建设监理服务合同》、《云南省绿春县勐曼三级水电站工程建设监理服务合同》，后被上诉人按照合同约定进场开展工作。2015年1月19日，绿春县人民政府下发了《绿春县人民政府关于终止与国电云南水电开发有限公司水电开发协议的函》，明确要求终止与上诉人之间的水电站开发协议；2016年7月6日，云南省人民政府下发了《云南省人民政府关于加强中小水电开发利用管理的意见》，明确原则上不再开发建设25万千瓦以下的中小水电站，而公司所涉及的水电站项目均在限制开发之列。因上述政策原因，导致了上诉人国电红河公司开发的勐曼二级、三级水电站不能继续开发。上诉人于2015年6月26日向被上诉人发出停工通知，告知被上诉人人员从即日起撤场，只留总监一人暂住蒙自办公。上诉人己积极采取了补救措施挽回损失，且本案诉争的监理合同主要是因为政策调整所导致。故此，上诉人并未违约，不应当承担违约责任。二、上诉人不应当承担履约保函资金占用利息、招标代理费分摊损失及赔偿合同履行后可期待利益三项费用。1.履约保函是被上诉人丹江口监理中心为履行合同所提供的担保，根据合同的约定应在工程完工后30日内退还履约保函。而本工程履约保函到期日合同期还未满，且被上诉人于2016年12月提出退还履约保函申请，上诉人在收到申请后，已及时将履约保函退还给被上诉人，对因履约保函所产生的利息，上诉人不应当承担。2.招标代理费是被上诉人与案外第三人基于招投标活动所产生的，招标代理费不是上诉人收取，该笔分摊损失不应当由上诉人承担。3.合同履行后可期待利益不应由上诉人承担。上诉人并不是本案中的违约方。勐曼二级、三级水电站不能开发后，上诉人方也受到严重的损失。请求二审法院在查明本案事实的基础上，对本案依法判决并支持上诉人的全部诉讼请求。

丹江口监理中心辩称，答辩人与上诉人签订合同后，答辩人严格按照合同约定派驻监理人员为项目实施进行了现场监理，履行了合同项下义务。但上诉人并未按时向答辩人支付监理服务费，而且由于上诉人的原因导致二级电站、三级电站自2013年1月起长期处于停工状态，直至2015年6月才通知员工暂时撤场。答辩人为保证工程监理能够顺利实施，付出了巨大的人力成本及其他成本费用，国电红河公司应承担违约责任。合同是因上诉人的原因导致不能履行，上诉人要求不承担履约保函资金占用利息、招标代理费分摊损失及赔偿合同履行后可期待利益费用的主张不能成立。

丹江口监理中心向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告迟延履行监理费利息22594.12元（按中国人民银行同期贷款利息计算至2017年1月20日止）。2.支付原告履约保函资金占用利息19780.97元。3.赔偿原告招标代理费分摊损失67005元。4.赔偿原告窝工、停工损失475100元。5.赔偿合同履行后可以获得的利益损失251700元。6.双倍返还原告履约保函未支付部分392060元。7.支付设备使用费101790元。承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2012年6月，原告丹江口监理中心与被告国电红河公司签订《云南省绿春县勐曼二级、三级水电工程建设监理服务合同书》及补充协议，约定工程监理费818万元。2014年1月24日，被告预付原告200000元，用以支付原告监理工程按季支付的20%进度款。2015年1月19日，绿春县人民政府下发绿政函〔2015〕1号文件，终止与被告签订的《绿春县小黑江流域（含支流）、李仙江土卡河以下河段水资源开发协议》，确定终止后法律纠纷依照司法途径解决。2017年1月19日，被告支付原告2015年度监理费111014.26元，之前支付原告的200000元预付款冲抵原告2015年度监理费，合计支付311014.26元。在工程监理中，被告共支付原告监理费用1479544元。因监理合同不能履行，被告于2017年1月19日同意退还原告履约保函，于2017年7月19日退还原告。另查明，2013年1月23日，原告支付招标公司招标代理费81800元。2013年12月27日原告向中国建设银行股份有限公司丹江口支行申请履约保函，建行丹江口支行出具了保证金额为392060元的保函，为原告履行合同提供担保，有效期至2016年6月27日止。原告共支付中国建设银行股份有限公司丹江口支行从2013年12月27日至2017年7月19日止的履约保函利息19708.97元。

一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的合同义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案被告因第三人的原因造成违约，依法应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，可依照法律规定或者按照约定解决。一审法院围绕当事人争议焦点，依法作出如下评判：关于原告的第一项诉讼请求，即请求判令被告支付原告迟延履行监理费利息22594.12元。一审法院认为，据原、被告签订的监理合同约定的监理费支付之（2）、之（3）预付款和进度款支付约定，原告应于每个季度末扣取被告20%预付款、被告应于每季度支付原告80%的进度款，被告应当承担每季度支付原告80%进度款的义务，但被告至2017年1月19日才付清，被告应承担迟延履行该部分监理费责任。迟延支付利息计算结果为：2015年第1季度应支付80%进度款95075元（118843.83元×80%），从2015年4月1日至2017年1月18日止占用636天，按贷款基准利率4.75%计算，利息为7869.1元（95075元×4.75%÷365×636）；第2季度进度款113701.78元（142127.23元×80%），从2015年7月1日至2017年1月18日止占用545天，利息为8064.3元（113701.78元×4.75%÷365×545）；第3季度进度款11438.2元（14297.74元×80%），从2015年10月1日至2017年1月18日止占用453天，利息为674.3元（11438.2元×4.75%÷365×453）；第4季度进度款13667.67元（17084.59元×80%），从2016年1月1日至2017年1月18日止占用361天，利息为642.1元（13667.67元×4.75%÷365×361）。被告迟延支付2015年原告监理费80%部分233882.65（95075元＋113701.78元＋11438.2＋13667.67元），资金占用利息17249.8元（7869.1元＋8064.3元＋674.3元＋642.1元）。对原告主张被告承担迟延履行监理费利息的诉讼请求，一审法院对合理部分利息17249.8元依法予以支持。关于原告的第二、三项诉讼请求，即请求被告支付原告履约保函资金占用利息19780.97元、赔偿原告招标代理费分摊损失67005元。一审法院认为，监理合同未能继续履行虽因第三人原因所致，但被告依法仍应当承担违约责任。一审法院根据监理费用实现情况确定由双方分担数额，原告履约保函利息损失19780.97元，由原告承担3577.85（19780.97元×1479544元／8180000元），由被告承担16203.12元（19780.97元－3577.85元）。对原告支付的招标代理费81800元，由原告自行承担14795元（81800元×1479544元／8180000元），被告承担67005元（81800元－14795元）。关于原告的第四项诉讼请求，即请求被告赔偿原告窝工、停工损失475100元。一审法院认为，原告提供的窝工、停工损失表系原告单方制作，其真实性无法确认；工程停工后，双方也未就窝工、停工损失达成赔偿协议。原告的诉讼请求无事实和法律依据，一审法院依法不予支持。关于原告的第五项诉讼请求，即请求被告赔偿合同履行后可以获得的利益损失251700元。按照原、被告监理合同约定的合同利润为4%，合同履行后可期待利益为268018元（8180000元－1479544元）×4%。原告请求支付251700元可期待利益，一审法院予以尊重。对其诉讼请求，一审法院予以支持。关于原告的第六项诉讼请求，即请求被告双倍返还原告履约保函未支付部分392060元。一审法院认为，原告为履行监理合同向建设银行丹江口支行申请履约保函交纳履约保证金，是一种单方履约担保，不是履约定金，不具有定金性质，依法不适用双倍返还定金罚则。对原告的诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院依法不予支持。关于原告的第七项诉讼请求，即请求被告支付设备使用费101790元。原、被告签订的监理合同的投标报价（监理服务费）汇总表中已包括设备使用费。原告无权再请求被告支付设备使用费。原告的诉讼请求，无法律依据，一审法院依法不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告国电红河水电开发有限公司赔偿原告水利部丹江口水利枢纽管理局建设监理中心迟延支付监理费利息17249.8元、履约保函保证金占用利息16203.12元、招标代理费67005元、可期待利益损失251700元，合计人民币352157.92元，于本判决发生法律效力之日起三十日内付清。二、驳回原告水利部丹江口水利枢纽管理局建设监理中心的其他诉讼请求。案件受理费16770元，减半收取8385元。由原告水利部丹江口水利枢纽管理局建设监理中心承担5385元（已交纳），被告国电红河水电开发有限公司承担3000（未交纳）。

二审中，双方当事人对一审认定的事实均无异议。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百二十一条规定：“当事人一方因第三方的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。”2012年6月，丹江口监理中心与国电红河公司签订的《云南省绿春县勐曼二级水电站工程建设监理服务合同》、《云南省绿春县勐曼三级水电站工程建设监理服务合同》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，属于依法成立的合同，对当事人具有约束力，双方当事人均应按合同约定履行各自的义务，不得擅自变更或解除。在履行合同过程中，丹江口监理中心派员进驻工地，履行监理义务。自2014年6月后，因施工方的原因造成工程停工，并且因国电红河公司三年多时间不开工建设勐曼二级、三级电站，绿春县人民政府于2015年1月19日发函终止了《绿春县小黑江流域（含支流）、李仙江土卡河以下河段水资源开发协议》，2016年7月，因政府产业政策的调整，本案中涉及的水电站已经不可能再建设。造成本案双方当事人签订的监理合同不能履行的原因在国电红河公司，虽然后来有政策调整的事由发生，但政策调整是国电红河公司不及时组织工程建设拖延工期后发生，第三人原因及政策调整并不能免除国电红河公司应承担的违约责任。

《中华人民共和国合同法》第一百一十二条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”在履行合同过程中，国电红河公司存在迟延支付监理费的违约事实，应按约定支付监理费利息。双方当事人签订的监理合同约定的合同利润为4%，一审判决按未履行金额计算可期待利益有事实依据和法律依据，本院予以维持。丹江口监理中心为履行本案的合同支付了履约保函保证金利息和招标代理费，合同未履行完毕，国电红河公司应承担未履行部分金额相应的履约保函保证金利息和招标代理费。履约保函保证金利息和招标代理费属于丹江口监理中心为履行合同而支出的成本，支持了丹江口监理中心利益损失的同时本不应再支持其成本支出，但鉴于国电红河公司在履行合同中存在拖延工期的情形存在，并且在绿春县人民政府已经终止合同后5个多月时间才通知丹江口监理中心撤离，客观上造成了丹江口监理中心合同外窝工损失的发生，因此对该两笔费用，本院予以支持。

综上所述，上诉人国电红河公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定主要事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6582元，由上诉人国电红河水电开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　李彦斌

审判员　　佘华锋

审判员　　焦　艳

二〇一九年七月十五日

书记员　　李晓蔚