某某与某某、某某等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

湖南省祁阳县人民法院

民 事 判 决 书

(2018)湘1121民初2329号

原告：***，男，1967年2月7日出生,汉族，居民，住湖南省永州市冷水滩区。

委托诉讼代理人（特别授权）：蒋勇志，湖南人和人（永州）律师事务所律师。

被告：***，男，1962年6月5日出生,汉族，居民，住湖南省祁阳县。

被告：唐文，男，1968年1月13日出生,汉族，居民，住湖南省东安县。

被告：杜善琪，男，1968年11月12日出生,汉族，居民，住湖南省东安县黄泥洞林场黄泥洞工区。

被告唐文、杜善琪共同委托诉讼代理人（特别授权）：黄明杨，湖南湘永律师事务所律师。

被告：湖南省天宇建设工程有限公司，住所地湖南省永州市祁阳县浯溪镇窑背岭路12号。

法定代表人：柏承华，公司董事长。

委托诉讼代理人（特别授权）：蒋智，湖南齐物律师事务所律师。

原告***与被告***、唐文、杜善琪（以下简称三被告）、湖南省天宇建设工程有限公司（以下简称天宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年11月12日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***及委托诉讼代理人蒋勇志、被告唐文、杜善琪及共同委托诉讼代理人黄明杨、被告天宇公司委托诉讼代理人蒋智到庭参加了诉讼，被告***经本院传票传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼。案件审理期间，本院于2018年12月13日依被告天宇公司申请，对被告唐文、杜善琪在道县人民法院（2018）湘1124民初1912号民事判决书中的执行标的款150万元进行了财产保全。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1、判令三被告支付工程欠款计1585058.39元,退还保证金10万元,合计1685058.39元,及逾期付款利息(按银行同期贷款利率自2014年8月计算至款项付清日止)；2、判令被告天宇公司对上述款项承担连带给付责任;3、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2010***原告与被告***、唐文就道县都市阳光住宅楼项目工程（以下简称都市阳光项目）签订《工程劳务承包合同》（以下简称合同）约定，原告以大包工形式负责涉案房屋主体工程、装修工程（含室内普通粉刷、外墙瓷砖）等，工期***0天（从2010年12月30日至2012年10月30日），单价为249元/㎡，施工变更、增加项目费用另议。合同签订后原告按约施工。2012年9月13日因发包方原因停工，为此双方就停工损失签订《补充协议》，由发包方补偿原告经济损失3万元。2014年涉案工程建设完毕并交付给发包方且业主现已正常使用。工程建设完毕后，被告***、唐文及合伙人杜善琪在支付部分工程款后既不与原告结算，也不按合同约定支付剩余工程款，原告多次向三被告催收，均以未结算为由拒付。天宇公司作为总发包方，将涉案工程转包给***、唐文等人且未按期支付剩余工程款，应承担连带给付责任。

***未答辩，亦未提交证据。

唐文、杜善琪辩称：1、因工程建设方永州市明阳房地产开发有限公司（以下简称开发商）严重违约长期拖欠工程款，被告方早已提起诉讼且已进入执行程序，在开发商款项未到位前，我方不可能给付原告剩余工程款。只有在我方收到开发商工程款不给付时，原告才可起诉，故原告的起诉不适时，应予驳回并承担案件诉讼费用。2、原告已领工程款共计5097370元。即：被告方已付2953600元，开发商已付1885220元，被告方垫付提升机进出场费、租金175000元，被告方代付提升机检验费、竹夹板等项费用24550元，原告应承担的开发商已扣取我方的外墙防水返工损失***000元。原告应获取的工程款共计5677849元。即：工程款5577849元［23580㎡×249元/㎡×95%（保质期5年届满前只付95%）］、保证金10万元。在不考虑原告应赔偿被告方损失的前提下所欠工程款只有580479元。3、因道县法院（2017）湘1124民初1912号民事判决书（以下简称道县1912号案）判决开发商向我方支付利息是从2016年1月13日开始计算,故我方给付原告利息的时间应为2016年1月13日。4、原告帮助开发商修建四层（18－21层），开发商已扣我方工程款168万元，按30%毛利率计算计50.4万元，原告应全额赔偿给被告。5、开发商的严重违约是因原告的大力支持造成的，导致我方聘请律师与起诉开发商，对我方支付的风险代理律师费原告至少应负担30%即20万元。

天宇公司辩称，请求依法驳回原告对天宇公司的诉讼请求。事实和理由：1、天宇公司不是本案适格的主体，不承担任何责任。2、涉案工程1至17层是被告***、唐文、杜善琪等人合伙以天宇公司名义建的，即实为其三人包工包料、自负盈亏承建的；17层以上部分是其三人与开发商直接签订合同的与天宇公司无关。3、天宇公司与原告不存在合同关系，也不存在其他任何关系，原告与被告***、唐文、杜善琪等人之间的劳务合同与天宇公司无关。4、涉案工程的工程款项均系***、唐文、杜善琪等人领取、所有，道县1912号案所判款项也是由开发商直接付给唐文、杜善琪等人的。

到庭当事人围绕诉讼请求依法分别提交证据，开庭时合议庭组织当事人进行了质证，本院认证如下：

一、原告证据1合同。被告唐文、杜善琪（以下简称二被告）对真实性无异议，对付款时间有异议，因原告有过错工程款不能按合同约定时间支付。天宇公司认为，公司与原告无任何关系。经审查，该证据要素具备，予以采信。

二、原告证据2押金收条。二被告无异议，天宇公司未发表质证意见。本院采信该证据。

三、原告证据3涉案工程施工图。二被告对真实性无异议，对建筑面积有异议，认为应以道县1912号案认定的面积为准。天宇公司认为，本案被告以天宇公司名义签订的是涉案工程的1至17层，17层以上部分天宇公司不知情。本院认为，道县1912号案民事判决书已发生法律效力，涉案工程的建筑面积在该案中确定为23696.5㎡，应以此数据为准。

四、原告证据4证人袁满林（原告弟弟）出庭证言。证人证明其给原告承包的涉案工程管理相关事务、领取工程款(70%的款项通过***签名后从开发商处领取)等。二被告认为证人在回答其提问时隐瞒事实真相。天宇公司对证人证言无异议。本院对证人证明的其领取工程款的事实，予以采信。

五、二被告证据1合同（与原告证据1相同）。原告对真实性、合法性无异议，对证明目的有异议，认为合同有约定，工程验收合格后1个月内应付足95%工程款，质保期只有1年。天宇公司对二被告提交的证据未发表质证意见（证据4除外，以下同）。经审查，该证据要素具备，予以采信。

六、二被告证据2停工通知（含唐文、杜善琪、熊辉、肖开善四人证明）。原告对该组证据的证据三性均有异议，认为通知是以天宇公司都市阳光项目部的名义单方发出的，原告未签收、不知情，证明的当事人未出庭作证。本院认为，该组证据在无其他证据佐证的情况下其证据要素不具备，不予采信。

七、二被告证据3《道县都市阳光住宅楼工程停工期间承包补充协议》。原告认为该证据与本案无关。经审查，该协议虽是开发商与天宇公司签订的，但与本案有关，应予采信。

八、二被告证据4道县1912号案民事判决书。原告认为该判决书是被告方与开发商之间纠纷的判决文书，其与涉案工程实际竣工时间有矛盾。天宇公司对该证据无异议。本院认为，该判决书已生效且与本案有关，予以采信。

九、二被告证据5、6原告分别从开发商处、被告处领款的凭证。原告质证认可凭证中有自己和弟弟袁满林签字的相关数额。本院认为，该二组证据中非***、袁满林出具的部分凭证（条），除原告当庭认可的一部分外，其余非***、袁满林签字领款的凭证（条）在无其他证据佐证的情况下不予采信。

十、二被告证据7提升机进场费开支及租金支出凭证。原告质证不认可，认为这些凭证（条）是被告方从开发商处领款的凭证，与本案无关。本院认为,依合同约定提升机是原告施工配备的机械，该组证据在无其他证据佐证且原告不认可的情况下，不能采信。

十一、二被告证据8提升机检验费、竹架板等项费用凭证。原告质证不认可，认为这些凭证（条）是案外人出具的，与本案无关。经审查，该组证据中有竹架板支出、财物损坏赔偿、医疗费赔偿、机械检验等项费用，凭证（条）中均无***、袁满林签字。本院认为依合同约定竹架板是原告施工需自备的用具，如上述费用确系在涉案工程中开支并由被告方代付了，但在原告不认可且被告无证据证明原告原来是认可的情况下，该组证据不予采信。

十二、二被告证据9开发商扣除被告方外墙防水返工损失5.9万元凭证。原告质证意见为不知情，对该证据的证据三性提出异议。经审查，该证据来源于开发商的“工程支付明细”表（复印件）中，真实性不能确定，同时在道县1912号案判决书中也没有体现，本案中在原告不认可的情况下，本院不采信该证据，被告方以后若有证据证明该项费用属实再另案处理。

十三、二被告证据10《风险代理协议书》。原告对真实性无异议，对关联性和证明目的有异议，认为该证据是二被告因与开发商的诉讼而与律师签订的协议与本案无关。经审查，该证据确系被告因与开发商的诉讼而与湖南湘永律师事务所签订的协议，与本案无关，本院不采信该证据。

十四、二被告证据11被告方要求开发商停工结算工程款向有关领导送呈的情况反映。原告对证据三性有异议，认为该证据是被告方向有关部门的情况反映，不能证明原告知道被告方与开发商有矛盾的事实。经审查，该证据内容与本案无关，不予采信。

十五、天宇公司证据1天宇公司的相关证照、证据2道县1912号案民事判决书。到庭当事人对天宇公司的该二组证据均无异议，均认为天宇公司在本案中应承担连带责任。本院认为，该二组证据要素具备，均予采信。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2010年12月12日被告天宇公司与开发商永州市明阳房地产开发有限公司签订《道县都市阳光住宅楼建筑装饰工程施工承包合同》（2012年5月13日又签订《道县都市阳光住宅楼建筑装饰工程施工承包补充合同》、2013年1月8日签订《道县都市阳光住宅楼工程停工期间承包补充协议》）后于12月12日与被告***、唐文签订《项目内容施工责任书》，天宇公司同意被告***、唐文担任道县都市阳光住宅楼工程项目施工承包合同的承包人。2010***原告***与被告***、唐文签订《工程劳务承包合同》（此合同先于天宇公司与开发商、***、唐文签订的上述相关书面合同之前签订），2010年11月30日被告***、唐文与被告杜善琪等6人签订《内部合作协议》。《工程劳务承包合同》约定，原告以大包工形式承包都市阳光项目房屋主体工程、装修工程等，工期***0天，单价为249元/㎡，施工变更、增加项目费用另议。付款方式为工程验收合格一个月内付足95%款项，除留5万元（无息）质保金外，余款付清，待保修期满一年后一次付清，原告应交10万元保证金。合同签订后原告按约履行，期间因开发商原因停工，2012年9月13日原告与开发商签订了《补充协议》，由开发商补偿原告经济损失3万元。现涉案工程已建设完毕并交付使用。依合同约定被告方应支付原告工程款***004***.5元（23696.5㎡×249元/㎡），退付原告保证金10万元。经审核原告已领款4642400元，其中从被告方直接领款计2952600元、从开发商处领款计1689800元。

本院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。原告***与被告***、唐文于2010***签订的《工程劳务承包合同》是当事人真实意思表示，且不违反我国有关法律的禁示性规定，该合同合法有效。现涉案工程已验收合格且交付使用，合同当事人原告***按合同约定的义务已履行完毕，合同当事人被告***、唐文及合伙人被告杜善琪亦应按合同的约定履行支付下欠原告的工程款、退付原告保证金。

关于被告唐文、杜善琪的辩称：①在开发商款项未到位前，其不可能给付原告剩余工程款和只有在收到开发商工程款不给付时，原告才可起诉，原告的起诉不适时，应予驳回并承担案件诉讼费用的辩称，在本案合同中没有约定，也没有法律规定，其理由不成立，本院不采纳。②原告已领工程款5097370元，其尚应获取的工程款5677849元与经本院审核的数据不符应以本案审核的数据为准，即原告已领工程款4642400元；关于付款比例，涉案合同约定是“工程验收合格一个月内付足95%款项，除留5万元（无息）质保金外，付清其他（它）余款，待保修期满一年后一次付清”，在本案中当事人虽均未提交涉案工程具体的验收合格日期的证据，但保修期已满一年是无争论的事实，故被告唐文、杜善琪的保质期5年届满前只付95%的辩称，与合同约定的事项不符，其理由不成立，本院亦不予采纳。③关于延期付款利息问题，因不能确定涉案工程的具体验收合格日期，本院亦确定以道县法院湘1124民初1912号民事判决书判决的由开发商向被告方支付利息的2016年1月13日为本案延期付款计息开始日，并按中国人民银行同期同类贷款利率计息。④因2013年1月8日被告方自愿与开发商签订《道县都市阳光住宅楼工程停工期间承包补充协议》故被告唐文、杜善琪辩称“原告帮助开发商修建四层（18－21层），开发商已扣我方工程款168万元，按30%毛利率计算计50.4万元，原告应全额赔偿给被告”的理由不成立，本院不采纳。⑤被告唐文、杜善琪辩称“开发商的严重违约是因原告的大力支持造成的，导致我方聘请律师与起诉开发商，对我方支付的风险代理律师费原告至少应负担30%即20万元”的理由与本案无关，本院不予采纳。

本案中天宇公司作为施工合同的承包方，对实际施工人被告***、唐文、杜善琪等人未按期支付原告剩余工程款的行为应承担连带付款责任，故其辩称的“驳回原告对天宇公司的诉讼请求”的理由与案件事实不符，于法无据，本院不予采纳。

综上所述，原告***的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

一、限被告***、唐文、杜善琪在本判决发生法律效力之日起三十日内支付尚欠原告***的工程款12580***.5元，退付原告***保证金10万元，合计13580***.5元及延期付款利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2016年1月13日起至款项付清日止）。

二、被告湖南省天宇建设工程有限公司对上项义务承担连带付款责任，其承担连带责任后，有权向被告***、唐文、杜善琪追偿。

三、驳回原告***其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费19965元，由原告***负担2965元，被告***、唐文、杜善琪、湖南省天宇建设工程有限公司负担17000元；财产保全申请费5000元，由被告***、唐文、杜善琪、湖南省天宇建设工程有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省永州市中级人民法院。

审　判　长　　杨广文

人民陪审员　　王　伟

人民陪审员　　李兴凤

二〇一八年十二月十九日

书　记　员　　杨　柳

附相关法律条文:

《中华人民共和国合同法》

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

《中华人民共和国民法总则》

第一百七十八条二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。

连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。

连带责任，由法律规定或者当事人约定。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。