某某、某某等合伙协议纠纷民事二审民事判决书

贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔26民终2957号

上诉人（原审被告）：***，男，1966年12月23日出生，汉族，重庆市人，住重庆市长寿区。

委托诉讼代理人：李国帆，贵州领众律师事务所专职律师。代理权限为特别授权。

被上诉人（原审原告）：***，男，1954年2月28日出生，汉族，四川省井研县人，住井研县。

被上诉人（原审原告）：余孝春，男，1969年12月15日出生，汉族，四川省井研县人，住井研县。

原审被告：张述金，男，1969年12，15日出生，汉族，四川省井研县人，住井研县。

原审被告：青岛路桥建设集团有限公司。住所地：青岛市崂山区香港东路**。统一社会信用代码：91370200737290962A。

法定代表人：刘涛，该公司总经理。

委托诉讼代理人：杨华松，男，1953年11月22日出生，汉族，湖北省武汉市人，住武汉市青山区，代理权限为特别授权。

上诉人***因与被上诉人***、余孝春、原审被告张述金、青岛路桥建设集团有限公司（以下简称“路桥公司”）和合伙协议纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院（2020）黔2601民初3082号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人李国帆，被上诉人***、余孝春，原审被告青岛路桥建设集团有限公司的委托诉讼代理人杨华松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，改判驳回上诉人全部诉讼请求，一二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：本案为合伙纠纷，即上诉人与原审原告、原审被告及鄢敬雄、冯维等合伙向青岛路桥建设集团有限公司承包凯里东出口至一中开怀郊区城市主干道道理土石方爆破工程，在上诉人认为被上诉人已经享受了依法该其享有的合伙权益的情况下，被上诉人不顾客观事实起诉上诉人，且在一审申请法院指定审计后，又拒不交纳审计费用。在此情况下，一审判决上诉人支付77万元错误。一、认定事实错误，证据不足。1．认定“刘勇签字认可了被上诉人余孝春、***为此爆破工程支付了107万元”错误，证据不足。以上是被上诉人一审时提供的书证图片。图的右边书证是原判认定“刘勇签字认可了被上诉人余孝春、***为此爆破工程支付了107万元”的依据。事实上，右边书证记录只能证明107万元是合伙组织的开支，并不能证明均为被上诉人所支付，相反，大部分是上诉人支付的。从被上诉人提供的该证的左边书证记录来看，左边记录的全部支出均注明是上诉人支付的。并且右边记录的9月支出的构成中，有103000元与右边的9月8日记录的103000元开支是同一的，并且是上诉人支付的。所以，在没有得到刘勇进一步说明的情况下，根本不能证明107万元中的任何一分钱是被上诉人支付的，原判认定该事实错误，证据不知。2．即使有证据证明上图右边书证记录的第一项612560元包括了被上诉人购买两台潜钻机支付的596000元，因两台潜钻机只供本案合伙组织使用了一年，使用结束后两台潜钻机又归被上诉人所有，所以，其投资也只能等于两台潜钻机的折旧费额，原判以两台潜钻机的价格作为被上诉人的投资的认定也是完全错误的，因此，认定107万元全部为被上诉人为合伙组织的支出也就是大错加上了特错。二、原判适用法律错误。合伙投资、合伙财产及合伙盈亏是合伙清算的有机组织部分，将其中某一项甚至某一笔款割离出来单独定性研究处理，无异于瞎子摸象，得不出正确的结果。原判不仅认定事实错误，因为片面割裂有机组织，也造成适用法律错误，判决不公。退一万步讲，即使查明了被上诉人确有部分投资，因本案合伙协议是有效的，是不可撤销的，并且是履行完毕了的，所以，在未清算结束前，依法是不可以任意退出或退回投资的。所以原判适用法律也是错误的，因为亏损的情况下，合伙人还有依法承担的义务。事实上，在合伙过程中，被上诉人违反约定，不仅没有依约投资，反而向上诉人借了大量的资金自用，用两台潜钻机供合伙组织使用一年，是被上诉人唯一的投入，其违约行为给上诉人造成了巨大的损失，使本案合伙项目不能正常经营和管理，给合伙人造成了较大的亏损。三、原判程序严重不合法。在本案合伙协议上签字的所有合伙人，依法均为必要的共同诉讼人，任何合伙人在没有明确书面表示放弃其诉讼权利和实体权利的情况下，均应追加为当事人参加诉讼，显然，原审法院未向被上诉人释明，忽略了这一程序，使多人及其权利缺席，严重违反法律规定。综上，原判证据不足，认定事实错误，适用法律错误，程序违法。请二审法官依法判决支持上诉人请求。

***、余孝春在二审庭审中口头答辩称，第一，2011年***邀请我和余孝春合伙做凯里一中道路的爆破工程和习水采石场，当时我们在一中的爆破工程共投资了107万，习水工程投资了120万。第二，习水工程做不下去，冯维退了90万，但是钱是打给了***，***退了其中的73万给我们，还有17万未退。第三，一中道路的爆破早就做完了，但是***一直未跟我们结算，故意推延时间，我们不得已才起诉到法院的，所以希望二审法院能够维持一审的判决。第四，在2012年的时候，我从***那里领了一个10万和20万，是以借条的形式领出来的，但是这个款项是用于工地的开支。

青岛路桥建设集团有限公司在二审庭审中口头答辩称，我们跟***的合同是真实有效的，也根据合同进行了管理，最终我们和***也进行结算，双方都认可了结算，对于他们内部的管理我们不清楚。

张述金在二审期间未提交书面答辩意见。

***、余孝春向一审法院起诉请求：1．判决三被告连带退还二原告工程总投资本金差1736633.04元加利息1296928.69元，等于3033561.73元。2．请求法院判决三被告连带赔偿二原告应该分得工程款100万元。（二原告保留与三被告清算余额的追偿）。

一审法院认定事实：经张述金、***介绍，2012年4月17日，张述金、鄢敬雄、余孝春、***等作为合伙人签订了《工石方爆破和碎石厂合作协议》。协议约定：张述金将青岛路桥建设集团公司凯里市东出口至一中开怀郊区城市主干道道路工程（土石方爆破）设施工程项目与余孝春等共同施工合作（包括习水二郎火力发电站碎石厂）就本工程二个项目（土石方、碎石厂）事宜双方协商一致，订立本协议，双方共同遵守执行。一、工程分工：1．张述金负责工程总协调和工程款结算。2．余孝春负责二台大爆破潜孔钻，协助张述金开展工作，前期碎石厂开办资金由余孝春负责。二、分成比例：合作三方各占33.3％（利润）。2012年4月20日，***、张述金、鄢敬雄、余孝春、***等作为乙方共同合伙人，签订了《以习水县永安镇团结村孔家湾采石厂合伙协议为依据的补充协议》。该补充协议在合作方式中约定：1．合作条件以余孝春、***出资入股为条件；2．出资比例：由余孝春、***出资壹佰万元用于孔家湾建厂及凯里上石方爆破工程，其他的费用由其他的合伙人共同承担，出资费用以票据或实际支付为准；3．股份分配：以***与冯维各占盈利的50％的利润进行以下合伙人层次分配；4．分配方式：根据采石厂总结盈利的50％，***占20％，张述金占10％，鄢敬雄占10％，余孝春同***占10％；5．投资风险由合伙人共同承担，未尽事宜共同协商解决。两份协议签订后，各方即按协议组织施工，并注入了相应的资金和支付部分开支。但张述金并未注入资金和参与该工程款的分配。2012年12月13日***出具借条向***借款10万元，用于发放12月份工人工资；2014年7月2日***、余孝春出具领条领取了工程投资款20万元。凯里市东出口至一中开怀郊区城市主干道道路工程竣工验收后，青岛路桥建设集团有限公司已支付完毕所有爆破工程款11584540.40元给***。合伙组织的代理人刘勇签字认可了余孝春、***为此次爆破工程支付了107万元的其他开支。

另，该案在审理过程中，***、余孝春提出委托审计申请，后以自己无钱交纳审计费为由，要求不再委托审计。

一审法院认为，依法成立的合同应对当事人具有法律约束力。本案中，原被告双方在工程竣工后应主动进行结算，在结算清楚的情况下按合同履行自己的义务和享受自己的权利。但因双方特别是***在从青岛路桥建设集团有限公司领取工程款后怠于进行结算，致使当事人对自己投资和支出的费用及该获取的利益无法确认，***、余孝春在法院提出审计申请后又以无钱交纳审计费为由撤回审计申请，导致法院无法对双方当事人在本案中对各自投资和支出的费用及该获取的利益进行确认。故法院仅对审理查明的事实及案件款进行裁判。余孝春、***和***均认可刘勇为合伙组织的代理人，其签字认可了余孝春、***为此次爆破工程支付了107万元的其他开支。***在收到青岛路桥建设集团有限公司支付的爆破工程款11584540.40元后，应从该款中支付余孝春、***为此次爆破工程支付的107万元开支。因余孝春、***已领取了***的30万元，应从该款中予以扣除，即***应支付余孝春、***工程款77万元。对原告的其他诉讼请求，因其没有证据支撑，法院不予支持。余下的投资和支出的费用及该获取的利益待结算或进行审计后双方再另行处理。因张述金并未注入资金和参与该工程款的分配，故其不应在本案中承担义务；青岛路桥建设集团有限公司并非本案争议合同的当事人，且其已支付完毕爆破工程款，故该公司在本案中不应承担责任。故依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告***在判决生效后十日内支付原告余孝春、***工程款77万元。二、驳回原告余孝春、***的其他诉讼请求。案件受理费已减半收取的19534元，由原告余孝春、***负担15805元，被告***负担3729元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。

本院认为，本案系***、余孝春因与***等人签订《土石方爆破和碎石厂合作协议》、《以习水县永安镇团结村孔家湾采石厂合伙协议为依据的补充协议》而向***等人主张合伙收益款产生的争议，原定案由为建设工程施工合同纠纷不当，应纠正为合伙协议纠纷。

关于***应否退还***、余孝春合伙经营款项问题。经庭审查明，本案中，双方已完成凯里东出口至一中开怀郊区城市主干道道路土石方爆破工程的合伙事务。2013年年初，路桥公司已支付完毕所有爆破工程款11584540.40元给***。双方土石方爆破工程的合伙事务完成后，各方合伙人均按照合伙协议约定以及诚实信用原则对合伙期间的合伙财产及合伙债务进行清理。根据双方的合伙分工，张述金负责工程总协调和工程款结算，余孝春负责二台大爆破潜孔钻，协助张述金开展工作，前期碎石厂开办资金由余孝春负责。一审庭审中，余孝春、***、***均认可刘勇为合伙组织的代理人，刘勇签字认可了余孝春、***为此次爆破工程支付了107万元的其他开支。至于其他的双方的投入和支出，在合伙事务完成后，双方应及时进行结算或审计，以便对各自投资和支出的费用及该获取的收益进行确认。但从本案查明的事实看，双方爆破合伙结束后，***怠于执行合伙事务，未积极与余孝春、***进行合伙清算，导致余孝春、***无法实现其权利。在双方未进行结算及审计的情况下，一审法院对审理查明的事实进行裁判并无不当。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11500元，由***负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长　田　嫄

审判员　罗　维

审判员　刘志红

二〇二一年十二月二十一日

书记员　刘智慧