青岛锦绣川土石方有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

山东省胶州市人民法院 山东省胶州市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁0281民初4480号 原告：青岛锦绣川土石方有限公司，住所地青岛市城阳区流亭机场东侧，统一社会信用代码：91370214760276683E。 法定代表人：***，职务：执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：***，北京市尚公（青岛）律师事务所律师。 被告：***，男，1974年6月23日出生，汉族，住山东省即墨市。 被告：青岛众诚源园林工程有限公司，住所地青岛市即墨区北安办事处***村，统一社会信用代码：91370282073258096A。 法定代表人：***，职务：总经理。 以上二被告共同委托诉讼代理人：***，山东诚功(胶州)律师事务所律师。 被告：青岛路桥建设集团有限公司，住所地青岛市崂山区香港东路139号，统一社会信用代码：91370200737290962A。 法定代表人：***，职务：董事长。 委托诉讼代理人：***，山东汉通律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东汉通律师事务所实习律师。 原告青岛锦绣川土石方有限公司（以下简称锦绣川公司）与被告***、青岛众诚源园林工程有限公司（以下简称众诚源公司）、青岛路桥建设集团有限公司（以下简称路桥公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年5月12日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告锦绣川公司的委托诉讼代理人***，被告***、众诚源公司的委托诉讼代理人***，被告路桥公司的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告锦绣川公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告一向原告支付拖欠的工程款824500元及利息24209.38元（以824500元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日；自2019年8月20日起至被告实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.判令被告二对上述债务承担连带清偿责任；3、判令被告三在欠付工程款范围内对上述债务承担连带清偿责任；4、诉讼费、保全费由被告承担。事实与理由：2018年8月2日，被告一以被告二的名义与原告签订《土石方工程专业分包合同》，约定将被告三发包的青岛新机场告诉项目中的青岛新机场高速（一期工程先期试验段）TJ1标***填筑施工工程分包给原告，承包方式为包工包料、包土方挖运，工程采用固定综合单间包干的方式计价，为12.5/立方，土方工程量预估20万立方，具体以压实方总量计算。上述合同签订后，原告按约完成施工并已验收交付，经计算工程款为824500元，该款项经原告多次催讨未果，现依法诉至贵院，望判如所请。 被告***、众诚源公司共同答辩称，1、原告诉824500元没有法律依据和事实依据。2、原告虽持有和众诚源公司的土石方采购供土合同，因原告没有土石方资源，并没有实际履约也没有众诚源公司发生实际业务关系，原告并没有实际施工。3、***和**系青岛流亭机场建设项目部正式职工，因知悉众诚源公司需要土方，想给众诚源公司供土。2018年8月2日***、**以锦绣川公司和***签订合同后，因土方实际承包人***和**都在青岛机场集团上班，系中层领导，锦绣川公司也从来没有安排人员及机械进场施工和办理该工程业务相关的技术交接；***个人没有能力也没有时间去组织挖掘机和工程车，不能保证及时供土，一直到2018年9月底，仍然不能及时供土，因总包方要求保证工程进度，甲方只有自己组织机械，有***和***自9月3号至11月4日供土24452立方（虚方），钩机四小时，运费合计123580元，运费全部已由众诚源公司支付；***等人挖掘机费58904元，全部由众诚源公司支付。***和**并没有实际施工并支付该土方的运费和机械费。4、因***在机场高速有关系，其找到***于2018年8月13日通过在机场高速施工的众诚源公司账户向青岛国际机场集团有限公司预定采购土方20万方（3元每立方）。***通过众诚源公司公户汇款45万元和***公司（青岛枫烁缘建筑工程有限公司）向青岛国际机场有限公司汇款60万元。2018年8月17日，青岛国际机场集团有限公司也将20万方的土堆全部交给实际购买人***。（因***私自买卖青岛国际机场专用土方，非法买卖获利，胶东派出所有报案记录及其本人调查笔录）。***承包运输工程工作明细及***给***汇款记录：（1）自2018年8月3日至2018年8月25日***和**及锦绣川公司并没有机械和人员实际施工。***使用众诚源公司工地机械拉土218车（实方3270方），因使用青岛众诚源公司工地***的车辆和挖掘机，向***付运费8720元（218车即3270方）。有***和***微信记录为证；（2）2018年8月25日***向***付挖掘机费修路破碎大块费用7500元。（微信转账）***欠450挖掘机装车费11445元（3270方×3.5），众诚源公司***已代支付450挖掘机费10000元，欠1445元；（3）2018年8月20日至10月2日，因下雨及***上班始终不能到现场施工，个人没有施工组织能力，也不能安排施工人员及车辆进行施工，只派了一个老头（孙）去计数，为了不耽误工期，众诚源公司***安排联系胶州当地人***、***等人车辆机械帮助***进行运输土方施工，双方约定费用月结，费用让***来垫付。自2018年10月3日至11月4日共拉土24452立方（虚方）实方18809方，共计运费123580元；挖掘机费用58904元；因2018年11月4日约定付款，***并没有支付该笔机械款，工程车司机***把工地所有机械全部停工至2018年11月13日，致使工地停工一周，造成直接损失20余万元（工地机械租赁费）。并造成恶劣影响和间接损失。（有工地停工视屏及胶东派出所报案记录为证）直至11月19日众诚源公司付款123580元后，工地才恢复施工；尚欠***等人58904元挖掘机械费；（4）2018年10月22日众诚源公司***转***工程款40000元（华夏623XXX）；2018年10月23日青岛众诚源公司***转***微信汇款10000元。 被告路桥公司辩称，路桥公司与众诚源公司签订的《公路路基工程劳务合作协议书》合法有效，受法律保护。一、路桥公司中标青岛新机场高速公路第一合同段（Ｋ0＋000—Ｋ12＋408.8）***工程施工总承包，2017年10月26日，路桥公司与众诚源公司就青岛新机场高速第一合同段Ｋ6＋816—Ｋ7＋471***工程的工程劳务达成合作，签订劳务合作协议书，将工程劳务分包给具有资质的众诚源公司，不违背法律强制性规定，合同是合法有效的，应受法律保护。二、路桥公司与众诚源公司已经按照结算进度完成工程款项支付义务，不存在拖欠工程款情况。2017年10月26日，路桥公司与众诚源公司签订合同编号为：青岛新机场高速2017年路基-3号《公路路基工程劳务合作协议书》，双方就付款方式和付款进度进行了约定，约定按月进度款85%的比例再扣除10%履约保证金、5%质量保证金后支付给乙方，即月进度款最高付款限额为月进度款70%。并约定若乙方能够按照甲方计划按要求完成任务，甲方将按照以上单价给乙方结算，否则甲方将所有单价按原定单价的70%给乙方结算（第26.11条）。路桥公司于2018年5月22日通过银行承兑，承兑编号：24551830、24552650、24552651向众诚源公司支付工程款人民币25万元，2018年6月1日通过电子商业承兑汇票向众诚源公司支付工程款人民币31万元，2018年8月6日通过国家开发银行汇给众诚源公司工程款人民币10万元，2018年9月11日通过中信银行支付众诚源公司工程款人民币3万元，2018年10月19日通过中信银行汇给众诚源公司工程款人民币58万元，通过支票方式（支票号码：×××99、×××95、×××96、×××97、×××98、×××19、×××00、×××01）向众诚源公司支付工程款人民币60万元，路桥公司共向众诚源公司支付工程款187万元，占总付款比例72.98%，已经超付2.98%，众诚源公司向路桥公司开具五张共计187万元的收据，无拖欠工程款。三、路桥公司与锦绣川公司之间无任何法律关系。锦绣川公司与众诚源公司签订合同，若出现众诚源公司违约不支付合同对价的情形，依据合同的相对性，锦绣川公司仅能够向众诚源公司主***，路桥公司与锦绣川公司之间并没有合同关系，锦绣川公司将路桥公司列为被告主***，突破了合同的相对性，没有法律依据。综上，路桥公司与众诚源公司签订的劳务协议合法有效；路桥公司已经按照结算进度完成工程款项支付义务，不存在拖欠工程款情况；锦绣川公司与众诚源公司之间的合同纠纷应由合同相对方来解决，路桥公司与锦绣川公司之间无任何法律关系。锦绣川公司请求路桥公司承担责任无任何法律依据，请贵院依法查明事实，驳回对路桥公司的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 本案中，原告锦绣川公司提交的证据为： 证据一、土石方工程专业分包合同复印件一份（原件经质证后退回），证明：原告与众诚源公司签订土方工程专业分包合同，合同约定工程单价为12.5元每立方，约定工程量预计20万立方，并选派***为施工现场代表。整个合同能证明原告是涉案工程实际施工人的事实。 证据二、存款金额交易明细查询记个人结算业务申请凭证回单各一份（原件经质证后退回），证明：2018年8月13日***以个人账户（1206××××9781）向众诚源公司账户（3720××××5465）支付购买土石方的款项60万元。 证据三、（2019）鲁0281民初5662号判决书，（2019）鲁0281民初10578号判决书打印件各一份，证明众诚源承包涉案工程转包给***的事实，以及路桥公司欠付工程款692351元的事实。 证据四、加油票12张，修车费收据1张，买单据、手提灯卷烟收据4张，结合拉土石方的单据142本（由于数量多且均为收款收据的单方记载，现场出示说明，不作为书面证据提交），共同证明，原告安排车辆拉运土石方，并购买了单据对土石方运量每天进行记录，购买手提灯用于施工，购买卷烟供工人使用，施工期间原告工作人员的车辆有加油、修理，这些都符合工程施工的现实场景，原告是涉案工程的实际施工人，有权向被告主张拖欠的工程款。 证据五、施工视频4段，提交录像光盘，手机原载体质证，证明原告的施工过程和工地样貌，视频中能看到***也在现场（第二份视频第四秒、第三份视频第5秒出现的就是被告***）。 证据六、工程量清单结算表一份，证明针对涉案工程量，原告实际施工的工程量为113090立方，按涉案分包合同12.5元/立方的单价计算，工程造价为1413625元。 证据七、微信转账截图16份，证明原告项目经理***通过微信向工人**、**、沈立彬、**2、**等发放工资约17.4万元，另通过现金方式发放过工资6万元，共计发放23.4万元。 证据八、公安笔录1份，证明，2019年3月2日，原告项目经理***曾向胶州市胶东派出所反映被告***拖欠工资款的事，结合原告第一次庭审时提交的分包合同、银行转账凭证以及前述证据，能证明被告拖欠工程款的事。 证据九、证人（**1、***、**2）出庭作证，证明涉案工程是原告实际施工的，且系原告垫资，以及被告拖欠工程款的事实。 被告***、众诚源公司的质证意见： 对证据一真实性无异议，对证明事项有异议，同答辩意见所述，双方虽有合同，但是未实际履行。 对证据二真实性无异议，对证明事项有异议，原告付款60万元给众诚源公司，众诚源已经将其中45万元汇至青岛国际机场有限公司，其中15万元汇至***账户。该60万元仅是***以众诚源公司名义购买土石方，与原告所诉欠付工程款无关。后至2018年11月4日，因***及原告不支付土方运输费用导致工程停工，***只运到工地24452立方（虚方），剩余土方被其卖给别人了。***这一行为导致负责运输的车主***、***围堵工地，***曾到胶东派出所报案，请求法庭查明事实。 对证据三真实性不清楚，对原被告双方合作的工程仅为被告提供的工程量清单中的其中一项，即204-1-b路基填筑（包括前压实）48293立方，22元每立方，合计1062446元，被告和原告所签土石方工程合同中定价为12.5元每立方，且虽有合同，但并未实际履行，故原告所诉数额及工程量无事实及法律依据。 对证据四，对加油、修车购买单据等支付无法证明是用于涉案工程，被告认为与本案无关；拉土石方的单据142本系原告方自己单方填写，并无我方确认，真实性及与本案的关联性不予认可。 对证据五，真实性及关联性不予认可，视频中所示施工现场，不能确定即是本案涉案工程的施工现场，对视频中出现的原告称系***的男子，仅为背影，根本看不清全貌，所以不予认可是***本人，即便确系***本人，也不能证明涉案工程是原告施工。 对证据六，仅是原告自己出具并**，并未经过被告确认，其真实性不予认可，与实际情况不符。 对证据七，微信转账截图真实性及关联性不予认可，即便可以证明***向一些人转过账，也不能证明该转账与本案涉案工程相关。 对证据八，原告在2019年3月2日于胶东派出所的讯问笔录中，第三页有**，***和***签订了土方工程合同，故此也可以说明涉案工程为***借用锦绣川工程的名义，而锦绣川公司并未参与涉案工程的实际施工，笔录中还说明因为***手里没钱干活，也没钱给工人发工资，将通过众诚源公司购买的土方私自转让给他人的事实，正因为***私自倒卖土方，导致***报警。 对证据九证人证言，通过***的证言可以说明，因原告及***不支付运输费用机械费用导致工程停工，后只能由***来支付施工的运输费及机械费。也能证明因为原告不具备实际施工的能力，后续系由被告自行施工。且因路桥拖欠工程款而终止合同，提前撤场，故实际施工的工程量应当以***和路桥的结算为依据。 被告路桥公司的质证意见为： 对证据一、证据二，与路桥公司无关，不予质证。 对证据三真实性无异议，对证明事项有异议，依据路桥公司与众诚源公司签订的公路路基工程劳务合作协议书，第20条付款方式明确约定甲方即路桥公司根据发包人（交发集团）支付给甲方的进度款扣除主材后按月进度款百分之八十五的比例再扣除百分之十预约保证金，百分之五质量保证金之后再支付给乙方（众诚源公司），月进度款最高付款限额为月进度款百分之七十，现路桥公司与众诚源公司工程量结算额为2562351元，路桥公司已经支付187万元，占总价款比例72.98%，符合付款进度，无拖欠工程款。并且，因众诚源公司是由于不能按照发包方的要求完成施工，中途退场，依据路桥公司与众诚源公司的公路路基工程劳务合作协议书第26.11条，双方约定若乙方未能按照计划要求完成任务，甲方将所有单价按原定单价的百分之七十给乙方结算，现甲方已支付总价款比例72.98%，超付2.98%，已经履行完毕付款义务。原告所述无任何法律和事实依据。 证据四，真实性和关联性均不予认可，该份证据并不能证明与案涉工程有任何联系，路桥公司与原告也没有合同关系，与路桥公司无关；拉土石方的单据142本真实性和关联性均不予认可，该份证据系原告自己制作填写，路桥公司与原告也没有合同关系。 对证据五真实性无法认定，原告是否在涉案工程施工，路桥公司并不知情，路桥公司与原告也没有合同关系，与路桥公司无关。 对证据六、七，因该证据系原告自行制作，路桥公司对相关内容也并不知情，对其真实性和关联性均不认可。 对证据八，与路桥公司无关，不予质证，但说明一点，该份笔录第二页上数第六行记载，原告与众诚源公司于2018年8月2日开始合作，但众诚源公司2018年11月因为违约已经退场，即双方实际的合同期限不足3个月，原告主张其一共运输了113090立方，每天按每车23方，每天应运输60车左右，不具有合理性。 对证据九证人证言，上述证人所述均只涉及原告与众诚源公司，与路桥公司无关。路桥公司依据与众诚源公司的协议，已经按照协议约定的工程款支付进度，向众诚源公司支付了相应款项。 本案中，***及众诚源公司提交的证据为： 证据一、被告众诚源公司与青岛路桥建设集团协议书一份（原件经质证后退回），证明：双方具备相应的合同主体资格。 证据二、被告众诚源公司承接的工程量清单（原件经质证后退回），证明事项：与本案相关联的证据为：-b路基填筑，178356立方，单价为22元。 证据三、工作量结算单一份（原件经质证后退回），204-1-b路基填筑（包括前压实）48293立方，22元，1062446元，证明事项：证明被告二在该单项工程中合计施工总额为48293立方，原告诉状中所称20万立方，与事实不符。 证据四、被告众诚源公司与原告合同复印件一份，证明事项：合同第三条，单价及计量中约定：按总包方验收计量实际挖填方量，意思是，以总包方，即青岛路桥建设集团最后确认的数量为计算标准。12.5元/立方是众诚源公司给原告的价格。 证据五、银行流水打印件一份，证明事项：证明本案实际原告为***、**，此二人实际为机场集团的员工，二人挂靠了青岛锦绣川土石方有限公司。从银行流水可见，***转账60万元到被告众诚源公司账号，再由被告众诚源公司转给机场集团，即此二人以被告众诚源公司名义购买了机场集团20万方土——每方3元，合计60万元，被告众诚源公司给机场集团汇款45万元，另15万元以***名义汇款。后至2018年11月4日，因***不支付运费，导致工程停工，***只运到工地24452立方（虚方），剩余费土被***卖给他人。被告众诚源公司2018年11月4日曾因原告及***不支付车辆运费，致使运输车辆的车主***、***围堵工地，***曾到胶东派出所报案，请求法庭查明事实。 证据六、***至总包方青岛路桥建设集团的情况说明一份（原件经质证后退回），证明事项：给原告和***运输土石方的车主***到路桥公司上访，称***和原告不支付运输费，并向总包方出具情况说明，称共拉土24452立方，共计123580元，尚欠63580元。其中，已经支付的6万元运费是被告众诚源公司支付的，付至***账户，从中也可看出车主是从2018年10月之后才开始干活的。 证据七、银行流水一宗（原件经质证后退回），证明事项：众诚源公司***替原告支付6000元、44000元、10000元运费至***账户。 证据八、银行流水一宗（原件经质证后退回），证明事项：众诚源公司***付给***共计10万元让其支付运费，但***并未支付（银行转账9万元，微信转账1万元） 证据九、诉讼材料一份（原件经质证后退回），证明事项：***与***系合伙关系，两人以***名义起诉被告众诚源公司及青岛路桥建设集团公司索要63580元运费，后因其提供的被告***的地址不详而被驳回起诉，可佐证证明***情况说明中原告施工量、运输情况的真实性。 证据十、录音光盘一份，包括三份录音证据及书面整理资料两份（没有***的整理资料）证明：1、附***和***(路桥公司路基项目经理)2018年11月26日的录音。2018年11月27日、28日30日录音。证明：证明路桥公司因没有按时拨款致使工地无法施工。故***和**双方同意办理工程交接结算，终止合同——前提是把余款一次给众诚源结清，**也答应了，众诚源才于2018年11月28日进行的现场工程量交接，路桥公司终于2018年12月27日给出具了结算清单。但没有按约定结算完一次给付清欠款约100万元。约于2019年1月份只给付了约30万元尚欠70万元一直未付。2019年4月份以后，因路桥公司一直没有依照终止合同双方结算交接时的约定支付清欠款，故引起后续的相关机械费诉讼。2、***与青岛路桥***（路桥路基分部总工程师）2018年8月13日通话录音，证明：***和**一块给众诚源供土方，仅借用锦绣川公司的资质而已，锦绣川公司及***、**并未实际施工，60万元土方款是通过***个人账户转到众诚源公司公户的，用途是工程款。众诚源公司又按照机场和路桥公司的要求分两笔转到了机场集团公户上。该60万元的土方一直全部由***支配使用，只给我标段供土方2万多方，其他土方让***私自卖给别的工地和标段了，与众诚源无关，为此事***2019年2月份到胶东派出所报案并立案，但一直没有处理结果。***应该会在派出所承认土是他买的，他拉的是自己花钱、通过众诚源公司买的土方。3、***和***(路桥公司项目经理)2018年11月30日因工人上访给予付款的录音。（未整理书面材料），证明：因为路桥欠付工程款，导致无法支付施工相关费用，而导致车队的人停工，并且电视台过来采访的相关事实。 原告锦绣川公司的质证意见为： 对证据一，真实性无异议，对证明事项无异议，但本案实际为***借用众诚源公司资质承包涉案工程，众诚源公司虽与路桥公司签订协议，但实际转包给***，并由***以众诚源公司的名义与原告签订涉案分包合同，由原告实际施工。 对证据二、证据三，因该两份证据系被告之间签订，原告不清楚，故对真实性及证明事项均不予质证。 对证据四，被告提交系复印件，但原告也提交证据原件，故对真实性予以确认，对证明事项无异议。12.5元每立方是固定单价，工程量以实际为准。 对证据五，真实性不认可，未加盖银行业务章，系被告公司自行制作。对证明事项不予认可，该证据能证明***以个人账户向众诚源公司汇款60万元购买土石方的事实，至于众诚源公司收到该款项后具体怎么分配，原告不清楚，也无权过问。 对证据六，真实性无法确认，对证明事项不予认可。 对证据七，真实性予以认可，对证明事项不予认可。被告向***支付运费等事实与本案是否存在关联不清楚。 对证据八，银行流水真实性予以确认，对微信聊天截图的真实性不予确认。对证明事项不予认可。该证据仅能证明***向***转过账，但无法证明与本案存在关联。银行流水和微信聊天记录中均没有针对该转账的说明，不排除***与***之间有其他的经济往来。 对证据九真实性无法确认，对证明事项不予认可。该证据仅反映出***曾因被告拖欠工程款的事实向法院起诉过，裁定主文中并没有被告证明事项中所**的内容。 对证据十，对录音证据真实性无法确认，通过录音无法确认***、***、***的身份及与本案的关系，该三人为到庭出庭作证，即便录音是真实的，也能反映出路桥公司欠付工程款的情况及***和路桥之间因涉案工程产生的纠纷。 被告路桥公司的质证意见为： 对证据一至三真实性及证明事项均无异议。 对证据四至九与被告公司无关，不予质证。 对证据十录音证据真实性无法确认，通过录音无法确认***、***、***的身份及与本案的关系，该三人为到庭出庭作证。众诚源公司退场的原因结合路桥公司提交的证据二路基填筑工期协议书及证据四付款流水和收据发票及胶州法院、崂山法院等法院的判决书及协助执行通知书均能证明：1、系众诚源公司严重延误工期影响新机场高速的交付，路桥公司才依据双方签订的协议，要求众诚源公司退场，在2018年5月22日，2018年6月1日、2018年8月6日、2018年11月19日，路桥公司均依据双方签订劳务合作协议的约定按约通过银行承兑、电子商业承兑汇票、银行转账、电子汇票的方式支付众诚源公司工程款187万元，占付款比例的72.98%，已经完成付款义务。2、上述录音过于片面，不能证明众诚源公司的所证明的事实。结合相关判决及协执，均认定众诚源公司存在过错，其应当对其在新机场告诉路基施工的合作方，承担付款义务，路桥公司因已按约支付工程款项，不承担任何责任，路桥公司不存在违约的情形。 本案中，被告路桥公司提交的证据为： 证据一、《公路路基工程劳务合作协议书》及路基劳务队伍合同工程量清单、《补充协议》及路基劳务队伍合同工程量清单（4份，共26页），证明内容：2017年10月26日，路桥公司与众诚源公司签订了合同编号为：青岛新机场高速2017年路基-3号《公路路基工程劳务合作协议书》，约定路桥公司将青岛新机场高速K6+816—K7+471***工程劳务发包给有资质的众诚源公司。***作为众诚源公司的委托代理人在协议书上签字，合同附众诚源公司对***的授权委托书。2018年5月21日路桥公司与众诚源公司又签订协议对约定将K6+816—K7+471强夯工程及有关施工任务的劳务发包给众诚源公司。***仍然作为众诚源公司的委托代理人在协议书上签字。证明事项：1、路桥公司与众诚源公司是劳务合作关系，双方签订的劳务合作协议合法有效，***是众诚源公司的委托代理人。2、双方就付款方式和付款进度进行了约定，按月进度款85%的比例再扣除10%履约保证金、5%质量保证金后支付给乙方，即月进度款最高付款限额为月进度款70%。并约定若乙方能够按照甲方计划按要求完成任务，甲方将按照以上单价给乙方结算，否则甲方将所有单价按原定单价的70%给乙方结算（第26.11条）。 证据二、路基填筑工期协议书（1份、共1页），证据内容：2018年10月1日，为满足业主工期要求,路桥公司与众诚源公司签订《路基填筑工期协议书》，约定路基工程的进度、质量及超期或提前完成的奖罚等相关事宜。证明事项:路桥公司与众诚源公司约定，如众诚源公司达不到施工进度，路桥公司有权对每个分割周期落后的总工程量进行分割，由其他劳务队伍进行施工。并约定如众诚源公司未能于2018年10月30日前完成剩余的路基填筑工程，应按每超期一天2000元的标准向路桥公司支付违约金，违约金路桥公司有权从应支付给众诚源的工程款中扣除。 证据三、证据名称：工程量结算单（1份、共3页），证据内容：2018年12月27日，路桥公司新机场高速TJ1标段项目部与众诚源公司进行结算，结算金额为2562351元，双方均在工程量结算单上**签字确认，***作为众诚源公司的代理人在工程量结算单上签字。证明事项：路桥公司与众诚源公司已经结算完毕，无工程款拖欠。 证据四、证据名称：付款流水及收据（一宗），证据内容：路桥公司于2018年5月22日通过银行承兑，承兑编号：24551830、24552650、24552651向众诚源公司支付工程款人民币25万元，2018年6月1日通过电子商业承兑汇票向众诚源公司支付工程款人民币31万元，2018年8月6日通过国家开发银行汇给众诚源公司工程款人民币10万元，2018年9月11日通过中信银行支付众诚源公司工程款人民币3万元，2018年10月19日通过中信银行汇给众诚源公司工程款人民币58万元，通过支票方式（支票号码：×××94、×××95、×××96、×××97、×××98、×××99、×××00）向众诚源公司支付工程款人民币60万元，共向众诚源公司支付工程款187万元。众诚源公司向路桥公司开具五张共计187万元的收据。证明事项：证明路桥公司已支付众诚源公司合同款项共计1870000元，占合同总价款的72.98%，已经超付2.98%，无拖欠工程款。 原告锦绣川公司的质证意见为： 对证据一真实性予以确认，对证明事项不予认可。原告提交的证据三能证明本案属于***借用众诚源公司资质承包涉案工程，根据建筑工程相关司法解释，被告提交的该份协议应当视为无效，故其中关于工程款支付进度及方式等条款均无效，应按照处理无效合同的方式支付工程款。即便协议有效，被告之间签订的关于工程款支付进度的条款不当的限制了众诚源公司可能获得的利益，对原告等实际施工人而言是不公平的，不能因为众诚源公司可能的违约行为而导致全部实际施工人拿不到合理合法的工程款。 对证据二真实性予以认可，对证明事项不予认可，理由同对证据一的质证意见。 对证据三真实性予以认可，对证明事项不予认可，该证据恰能证明工程总价为2562351元，结合被告提交的证据一第22.3、22.5条，涉案工程已经验收交付，即便被告支付187万元符合当时的工程款支付进度，但因工程已经验收交付，其应当支付剩余工程尾款，被告称因众诚源公司违约，按百分之70支付，已完成全部支付义务，但并未提交众诚源公司违约的证据，且被告之间签订的协议或者合同约定的条款与原告所主张的非同一法律关系，不应当以此为由推卸责任。 对证据四真实性予以确认，对证明事项仅认可被告支付众诚源公司187万元的事实，但原告认为被告路桥公司应当继续支付剩余工程尾款，理由同对证据三的质证意见。 被告***、众诚源公司的质证意见为： 对证据一真实性无异议，对证明事项第一项予以认可，对第二项需回公司落实后三日内书面反馈法庭，逾期不反馈视为认可。 对证据二真实性及待证事项不清楚，代理人回公司落实后三日内书面反馈法庭，逾期不反馈视为认可。 对证据三真实性无异议，对证明事项暂无异议。 对证据四真实性及待证事项不清楚，代理人回公司落实后三日内书面反馈法庭，逾期不反馈视为认可。 庭后，***、众诚源公司回复法庭书面意见： 路桥公司付款时还没结算（2018年12月结算的）。合同总额是548万元，众诚源公司不知道路桥公司付款比率是2.98%是如何计算出的。路桥公司当时是强制要求众诚源退场，双方僵持不下，是路桥公司葛经理答应给众诚源公司结清账款后我们才退场的，由公安报警记录及***和葛经理的录音为证。事后，路桥公司葛经理一直拖延不结算，大家都起诉上访了，路桥公司才结算，但没有付款。从2018年12月27日，路桥公司给***出具的工程结算单可以看出：1、路桥公司自2018年5月1日至2018年10月19日共付款127万元：该笔工程款是2017年10月至2018年7月干的清表、强夯及石头费用约200余万元，已付127元，尚欠70万元石头款应该付清却未付。同一工地（众诚源路基分包的队伍）的石头款已于2018年7月22日全部付清了。从路桥公司给众诚源路基段强夯机械付款可以查出。2、2019年11月26日，因路桥公司连续2次没有给众诚源公司及时付款导致工地被迫停工及电视台曝光，路桥公司经理***和项目经理***与***协商，让***（众诚源公司）退场，条件是路桥公司把***施工的所有工程量及款项全部一次性结清，公司另行安排别的队伍施工，***同意进行结算，并强调必须把所有欠款结清才能退场。***经理亲口答应给予***一次性结清欠款。为了不影响工期大局，***于2018年11月30日把工地和路桥公司交接完毕，路桥公司***经理以各种理由并没有给全部付清欠款1292351元(总款项2562351元，已付1270000元尚欠1292351元；2018年11月27日出具)。终因2018年底工人上访，路桥公司经理***被迫于2019年2月3日在青岛即墨市西元庄料场60万元即支票五张，还欠692351元(主要是2018年8-9月份的工程量)未付。导致了2019年3月份机械费车主的诉讼，并给***及众诚源公司造成了巨大损失。3、2018年8-9月份***众诚源公司给青岛路桥开具发票30万元及收据一张30万元，该笔款项，青岛路桥应于9月份支付，但连续2个月路桥公司给别的标段支付了，但一直没有给众诚源公司支付，路桥公司首先违约，没有按照合同每月付款是导致工地停工的主要原因。(发票和收据可以通过路桥公司财物查询取证。)4、附***和***(路桥公司路基项目经理)2018年11月26日的录音。2018年11月27日、28日30日录音。5、附***和***(路桥公司项目经理)2018年11月30日因工人上访给予付款的录音。证明事项：1、因青岛路桥首先违约没有按照合同每月按比例及时付款，致使青岛众诚源公司工地停工，并给众诚源公司造成巨大损失。青岛路桥单方要求***退场并给于***全部一次性结清欠款，终止合同履行。***于2018年11月30日交接退场，2018年12月27日青岛路桥给***开具工程款结算单，青岛路桥应该于2018年底一次性给***付清欠款，2019年春节，因青岛路桥项目经理***没有按约定结清欠款，工人上访，青岛路桥公司项目经理***迫于压力于2019年2月3日付款60万元，余款答应正月十五工地开工付款，***多次找青岛路桥经理***催要，但一直以各种理由未付，仍然欠款692351元。（该两份录音，被告已经作为证据提交法庭）。 根据原、被告提交的证据及庭审**，本院查明以下事实： 一、2017年10月26日，路桥公司与众诚源公司签订《公路路基工程劳务合作协议书》，约定由众诚源公司施工青岛新机场告诉工作第一合同段（K0+000-K12+408.8）***工程。桩号范围K6+816-K7+471。 二、2018年8月2日，原告锦绣川公司与被告众诚源公司签订《土方工程专业分包合同》，约定发包方为众诚源公司、承包方为锦绣川公司，合同约定的由锦绣川公司承包青岛新机场高速（一期工程先期试验段）TJ1标***填筑施工，施工范围为五工区（K6+816-K7+471）。合同约定：工程承包范围及内容：按照甲方要求施工的土方开挖、土方运输；单价：包括第一条第3点所有工作内容，综合单价按照总包方验收计量的实际挖（填）方量为12.5元/立方，不再另行涉及其他任何费用，挖方至填方区域的运输距离及所有价格上涨已综合考虑在综合单价内；计价方式：本工程采用固定综合单价包干合同，本合同所确定的综合单价，结算时不作调整；计量：本工程土方工程量计算结果约计20万立方，具体以压实方为计量依据，以压实方总量为甲乙双方结算凭证，由双方签字**生效。甲方委派***为代表；乙方选派***为现场代表。锦绣川公司及众诚源公司均加盖公章。 被告众诚源公司称***系职务行为，代表众诚源公司与原告签订合同。 锦绣川公司主张其施工的内容虽名称为路基填筑，但具体施工仅包括土方的开挖、运输工作。 三、2018年8月13日，锦绣川公司代表***向众诚源公司转账60万元，购买20万方土。被告众诚源公司对此予以认可，称因***在机场高速有关系，其找到***于2018年8月13日通过在机场高速施工的青岛众诚源园林工程有限公司账户向青岛国际机场集团有限公司预定采购土方20万方（3元每立方），2018年8月17日，青岛国际机场集团有限公司也将20万方的土堆全部交给实际购买人***。 四、众诚源公司未履行完毕其与路桥公司的合同，于2018年11月离场，锦绣川公司自认未施工完毕，众诚源公司离场，原告也离场了。 2018年12月27日，众诚源公司与路桥公司出具工程量结算单，载明核定最终完成工作量2562351元，后附工程结算单，其中204-1-b路基填筑（包括填前压实）完成数量48293立方，劳务单价22元/立方，合价1062446元。众诚源公司以此抗辩该单项工程中合计施工总额为48293立方，原告诉状中所称20万立方，与事实不符。原告锦绣川公司对此不予认可，称系二被告之间签订，原告不清楚，故对真实性及证明事项均不予质证。经法庭询问，原告锦绣川公司称，被告主张的204-1-b路基填筑（包括填前压实）并非原告施工内容，对该项工作对应的工程量不予认可。 五、关于原告锦绣川公司与被告众诚源公司的之间的工程款付款情况。 众诚源公司主张向锦绣川公司工作人员***支付了10万元，提交了转账记录，其中银行转账4万元、2万元、3万元，微信转账1万元。对此锦绣川公司仅认可收到工程款4万元。另外的6万元锦绣川公司提交***提供的***个人借条一份，证明该6万元是众诚源公司***个人还给***个人的借款6万元，并不是支付的本案工程款。 众诚源公司提交了向其他人支付款项的凭证，主张系代锦绣川公司对外支付运输费、机械费等，对此，锦绣川公司均不认可。 六、众诚源公司称，***安排联系胶州当地人***、***等人车辆机械帮助***进行运输土方施工，双方约定费用月结，费用让***来垫付。自2018年10月3日至11月4日共拉土虚方24452方（实方18809方），共计运费123580元、挖掘机费用58904元；因2018年11月4日约定付款，***并没有支付该笔机械款，工程车司机***把工地所有机械全部停工至2018年11月13日，致使工地停工一周，造成直接损失20余万元（工地机械租赁费），并造成恶劣影响和间接损失，直至11月19日众诚源公司付款123580元后，工地才恢复施工，尚欠***等人58904元挖掘机械费。 原告锦绣川公司申请***出庭作证，***称系为***在工地进行土方的运输，没有具体数量，将近是20万元的活，大约是2.5元／立方。众诚源公司未支付运输费用，***个人支付了约10万余元。证人**1到庭作证称其为***在工地负责进料、记录等杂事，***为其发放工资。原告是8月份左右进场，具体施工内容是在现场拉土垫路。证人**2到庭作证，证实其原告为众诚源公司工地拉土，其负责车辆的开票、记录工作。 七、经原告锦绣川公司申请，本院对原告所主张的施工内容进行鉴定，***工程项目管理有限公司出具RUDDER(2021)536-003号工程造价司法鉴定报告，确定了TJ1标段五工区（K6+816-K7+471）路基填筑施工土石方工程鉴定造价为1368087.78元。特别事项说明：1.本鉴定被告未提供与工程相关资料及参加现场勘察，鉴定范围全部按原告现场确定的施工范围进行鉴定，合同范围为五工区（K6+816-K7+471），在现场确认中只找到S62-7路段标号，原告当事人指认现场实际填筑路基施工范围：S62-7路段标号以北第6根灯杆处为起始位置（高速公路灯杆暂未编号）作为1号灯杆，灯杆编号由北往南，第一段1号至9号灯杆，中间涵洞12.4米，第二段9号至16号灯杆，第三段16号至20号灯杆，中间涵洞13.6米，第三段施工范围为本段长度的三分之一；现场路基顶面宽42米，底面宽62米，第一***高度为3.6米，第二***高度为4.5米，第三***高度为6.12米，路基高度包含路面面层，在填筑路基中扣除面层所占体积；路面面层按18cm沥青，40cm水泥稳定碎石考虑；后期如有其它资料，根据补充资料据实调整。 该鉴定花费鉴定费共计2万元。 针对该鉴定意见，原告锦绣川公司质证称：原告自行核算的工程量为113090立方，按合同12.5元/立方计算，工程总造价为1413625元，与鉴定机构现场鉴定的工程量差距不大，该鉴定意见可以作为定案依据，请法庭采纳。 被告***、众诚源公司质证称：首先，鉴定机构所测量的施工范围，如鉴定机构所述，在现场确认中，只找到S62-7路段标号，原告现场指认实际路基施工范围为S62-7路段标号以北，第6根灯杆处为起始位置（高速公路灯杆暂未编号），作为1号灯杆，编号由北往南...并非合同中约定的5工区（K6+816-K7+471)，因此对本案完全不具备参考价值。其次，其鉴定和核算出来的工程量总额为109447.02立方，与事实情况严重背离，众诚源公司与路桥的工程结算单明确载明，实际工程量仅为48293立方，该数据系工程结束施工之后，经双方确认的第一手数据，故此，对于工程总量及金额应以此为据。第三，如第1次开庭时被告所**，因为原告不具备施工能力，涉案工程为被告众诚源公司自行施工，从鉴定报告也完全看不出由谁施工，故我方认为，该鉴定报告所鉴定内容与本案毫无关联，没有任何实际意义，故此请求法院驳回原告全部诉讼请求。 被告路桥公司质证称：明确一个事实，路桥公司将新机场高速工程（K6+816-K7+471)的路基专业分包给众诚源公司，众诚源公司于2018年3月进场施工，后因众诚源公司严重延误工期，依据双方签订协议约定，众诚源公司于2018年11月退场。路桥公司与众诚源公司就其该期间施工的工程量进行结算，双方工程量的结算路基填筑完成数量为48293立方，路桥公司已经根据该结算量向众诚源公司支付了工程款。后路桥公司又委托其他单位完成了该标段的路基填筑工作。关于鉴定报告所认定的多出的路基填筑工程量，路桥公司并不知情，与路桥公司无关。 以上查明有原、被告提交的上述证据及庭审笔录在案作证。 本院认为，原告锦绣川公司与被告众诚源公司之间签订的《土方工程专业分包合同》，约定由原告锦绣川公司具体施工涉案机场高速五工区（K6+816-K7+471）的工程的土方开挖、土方运输工作。在被告众诚源公司对该合同真实性予以认可并称***系职务行为，代表众诚源公司与原告签订合同的情况下，本院对原告锦绣川公司主张的***挂靠众诚源公司与原告订立合同的意见不予采信，确认本案《土方工程专业分包合同》的相对方为原告锦绣川公司与被告众诚源公司，***在本案中系履行众诚源公司职务行为。 原告锦绣川公司与被告众诚源公司之间签订的《土方工程专业分包合同》系双方真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，为有效协议，双方均应按照合同约定履行相应的义务。原告锦绣川公司现场代表***在签订合同后，购买了土方20万立方，与原、被告签订的《土方工程专业分包合同》中约计20万立方的方量一致，众诚源公司亦认可，***已经实际购买了20万方土，锦绣川公司为履行合同已经准备相应的土方用于本案工程。被告众诚源公司称锦绣川公司签订合同后未进行施工，又称锦绣川公司代表***借用众诚源公司机械、车辆等进行了部分施工，欠付机械租赁费及运输费，但并未提交证据证实其与锦绣川公司已解除了分包合同，本院对被告的抗辩不予采信。现该路段已经投入使用，原告锦绣川公司的劳动成果已经固化，被告众诚源公司应当支付锦绣川公司相应工程款，本案争议焦点为原告主张的工程款金额是多少。 原告锦绣川公司主张其施工的工程量为65960立方，按照合同约定为12.5元/立方的单价，计算工程造价为824500元。被告众诚源公司对此不予认可，但众诚源公司一方面不认可锦绣川公司进行了施工，但又称***使用青岛众诚源工地机械拉土218车，欠众诚源公司机械费、运输费。对此，众诚源公司未提交其与锦绣川公司或***之间实际结算工程的相关证据。 本案中，原告申请对其该标段的工程造价进行鉴定，***工程项目管理有限公司出具RUDDER(2021)536-003号工程造价司法鉴定报告，确定了TJ1标段五工区（K6+816-K7+471）路基填筑施工土石方工程鉴定造价为1368087.78元（109447.02立方×12.5元/立方）。被告众诚源公司对该造价不认可，提交了其与路桥公司的工程量结算单，其中204-1-b路基填筑（包括填前压实）计算的完成数量为48293立方，单价为22元/立方，以此证明，众诚源公司为路桥公司完成的全部路基填筑工程量为48293立方，与原告主张和鉴定机构确定的工程量不一致。 针对该工程造价司法鉴定报告，第一，因原告的工作内容为土方的开挖和运输工作，计算其工程量按照合同约定是“具体以压实方”为计量依据，故本院认为鉴定机构按照路基填筑的量及双方约定的单价计算工程造价具有一定的参考性。第二，因原告施工内容是土方挖运，工程量的确认具有时效性，本案鉴定时，被告众诚源公司、***在法庭及鉴定机构多次通知到场的情况下，均不到场对施工路段进行确认，鉴定机构按照原告现场指认，确定了鉴定的具体长度范围，可能存在一定的误差。第三，因鉴定机构鉴定时是按照原貌地势水平计算，存在原地势可能高低不平的误差。在原告主张的工程造价及第一次庭审中自认的工程量均低于鉴定机构确定的造价和工程量，本院考虑到以上因素，结合工程造价司法鉴定报告、被告众诚源公司与路桥公司之间的工程结算单中路基填筑完成的数量48293立方包含填前压实以及双方未进行结算的实际情况，采信原告主张的工程量及造价，确认应由众诚源公司支付原告工程款金额为824500元。 关于众诚源公司主张的已付款金额。1、众诚源公司主张向***支付了10万元，提交了其向***主张的相关记录，***对此予以认可，但称其中的6万元，系***个人偿还借款，并提交了借条，本院采信***的主张，对该6万元系工程款的抗辩不予采信。确认***支付***的4万元可以计算为本案工程款。2、众诚源公司主张的其向其他人员的付款系代***支付的机械费、运输费应当计算为本案工程款，但并未提交相关证据证实其与原告就代付事实及代付金额达成合意，在原告对此不予认可的情况下，本院不予采信。 综上，众诚源公司应当支付锦绣川公司涉案剩余工程款数额为784500元（824500元-40000元）。 因锦绣川公司并未按照合同约定内容施工全部标段内容，在双方未进行结算的情况下，本院仅支持其自起诉之日即2020年5月12日起至实际支付之日止的利息。 众诚源公司委派***为代表，负责监督工程进度。众诚源公司亦认可***在本案中系职务行为，众诚源公司与锦绣川公司签订的合同均加盖公章，锦绣川公司称***挂靠，主张由其承担连带责任，本院不予支持。 锦绣川公司在本案中施工的系土石方的开挖、运输工作，其与路桥公司之间未形成合同关系，且其施工的内容为土方的开挖、运输工作，并非《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中“实际施工人”的身份，其主张由路桥公司在欠付众诚源公司工程款范围内承担责任，于法无据，本院不予支持。 原告申请鉴定系为证实其主张，本院是在鉴定报告佐证的情况下，采信了原告主张的工程量及金额。因本院并未完全采信鉴定报告，故本案鉴定费用由原告负担为宜。 综上，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条之规定，判决如下： 一、被告青岛众诚源园林工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告青岛锦绣川土石方有限公司工程款784500元及利息（以784500为基数，自2020年5月12日起计算至实际支付之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）； 二、驳回原告青岛锦绣川土石方有限公司对***的诉讼请求； 三、驳回原告青岛锦绣川土石方有限公司对青岛路桥建设集团有限公司的诉讼请求； 四、驳回原告青岛锦绣川土石方有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费12287，保全费5000元，共计17287元，均由被告青岛众诚源园林工程有限公司负担。鉴定费20000元，由原告青岛锦绣川土石方有限公司。 如不服本判决，可于收到本判决之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方人数提交副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。 审判长　赵　燕 审判员　陈　敏 审判员　孙　超 二〇二一年八月二十七日 书记员　***