***与西安***能技术开发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

西安市雁塔区人民法院

民 事 判 决 书

(2021)陕0113民初27698号

原告:***，男，1974年4月22日出生，汉族，籍住浙江省磐安县，公民身份号码：33072XXXX4********。

委托诉讼代理人：仝毅凝，上海市海华永泰（西安）律师事务所律师。

被告：西安***能技术开发有限公司，住所地：西安市雁塔区。

法定代表人：朱祖星，任该公司总经理。

委托诉讼代理人：闫小燕，女，系该公司员工。

委托诉讼代理人：袁海娜，女，系该公司员工。

第三人：陕西鸿翔建设工程有限公司，住所地：西安市高新区。

法定代表人：方洪明，任该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：梁英，男，系该公司员工。

原告***与被告西安***能技术开发有限公司（以下简称“蓝天公司”）、第三人陕西鸿翔建设工程有限公司（以下简称“鸿翔公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后,依法适用普通程序独任制，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人仝毅凝，被告蓝天公司委托诉讼代理人闫小燕、袁海娜，第三人鸿翔公司委托诉讼代理人梁英均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1．被告支付原告工程价款1179725.95元；2.被告向原告支付逾期付款损失，暂计算至2021年8月21日为298667元（以1179725.95元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率/LPR两倍，自2018年9月20日起计算），并支付至工程款全部付清之日止；3.被告承担本案律师费等诉讼损失10万元；4.被告承担本案诉讼费、保全费、保函费等费用。事实和理由：2013年12月4日，被告蓝天公司作为发包方、第三人鸿翔公司作为承包方签订了《长安五珑一期一标段总承包合同》，后第三人以内部承包方式将该工程承包给原告***，原告作为案涉工程的实际施工人，全面管理项目，全额垫资，自行组织人力、物力、财力、机械对案涉工程进行施工、保修，并自负盈亏，承担经营风险，享受经营收益，第三人从工程进度款中扣除管理费。2018年9月案涉工程交付使用质保期满，经结算，被告还需向第三人支付工程价款1179725.95元，经第三人多次催要，被告以各种理由推脱。现原告诉至法院，望判如所请。

被告蓝天公司辩称，一、原告起诉的事项系在（2021）陕01民终950号民事裁判生效后再次起诉，属于重复起诉，应依法予以驳回。（2020）陕0113民初2805号、（2021）陕01民终950号案件与本案诉讼双方当事人相同、案件事实与标的相同、诉讼请求相同，仅本案案由建筑施工合同纠纷与前诉案由债权转让纠纷不同，但本案案件事实并不因案由的不同而改变。二、被告和第三人签订的《长安五珑一期一标段总承包合同补充协议》合法有效，案涉工程的施工、付款、结算均为第三人，原告直接向被告主张工程款，无事实及法律依据。原告与第三人签订总包合同，进行初步结算，施工期间的维修、扣款通知等函件均直接向第三人发出，工程款也直接向第三人支付，且在（2021）陕01民终950号民事判决中，法院查明了签订合同、进行初步结算的事实。本案仅凭原告提交的《内部经济责任承包合同》，无法证明原告通过筹集资金、组织人员机械等进场施工，并在工程竣工验收合格后进行了单独结算，不足以证明原告系案涉工程的实际施工人。三、本案涉诉质量保证金金额为1179725.95元，该质量保证金在扣除第三人因总包工程质量问题委托其他施工单位修复费用1461479.06元后无剩余，不存在需要退还的质保金。《工程（供销）结算书》明确载明，发包方应扣尾款作为本工程的质量保证金，承包方如不承担售后维修或维修不及时，发包方有权用该尾款支付发包方自行维修或委托第三人维修所产生的费用和因工程质量、延期引起的业主赔付费用以及其他费用，但如属于承包方自行维修的，该维修费用由承包方自行承担，承包方不向发包方主张该笔费用。在支付上述费用后，如质量保证金不足以支付上述发生的相关费用，发包方有权从最终结算款中继续扣除相应款项直至补足为止。案涉工程的结算金额为104533742元，质量保证金金额为5226687.10元。截至2018年9月19日，被告累计已支付结算款103354016.05元，剩余1179725.95元质量保证金尚未支付。截至目前，剩余的质量保证金不足以抵扣被告因第三人总承包工程的质量问题雇佣其他施工单位修复发生的费用1461479.06元。综上，原告的诉请缺乏依据，请求依法驳回。

第三人鸿翔公司辩称，2013年12月4日第三人将案涉工程承包给原告，由原告独立完成，原告是案涉工程的实际施工人，该工程现在已经过质保期，第三人一直向被告催要质量保证金，被告一直未支付，导致第三人无法向原告支付，第三人认可原告本案主张的事实。

当事人围绕诉讼请求依法提交长安五珑一期一标段总承包工程合同文件、内部经济责任承包合同、收据、工程质量竣工验收记录、工程质量终身责任信息登记表、关于西安融创·天朗珑府1.1期房屋质保到期的通知、五珑一期一标段总包施工质量考核结论、西安市雁塔区人民法院（2020）陕0113民初15930号民事判决书、工程结算书及附件、工程（供销）结算单、中国光大银行对私活期账户对账单、中国建设银行账户信息及明细、结婚证、班组（分包）工程量结算申请单、工资表、记账凭证、建设工程竣工验收报告、维修工程的结算资料等证据材料。本院组织当事人进行了举证、质证。根据原、被告及第三人陈述和经审查认定的证据，本院认定事实如下：2013年12月4日，被告蓝天公司（甲方、发包方）与第三人鸿翔公司（乙方、承包方）签订《长安五珑一期一标段总承包工程合同文件》（合同编号：WL-14-G-SG009）,其中约定甲方代表为薛某某、乙方代表为***。同时约定：由第三人承包长安五珑一期一标段总承包工程；项目包括1#、2#、5#、6#、9#、12#、14#楼及周边地下车库除分包外全部工程内容，包括但不限于（1）乙方施工的工程，其中土建专业包括基础土方工程、室内外回填工程、垫层及以上的主体结构工程、砌筑工程、地热保护层等、抹灰工程、烟风道工程、消防楼梯间及地下室等非精装修区域的粗装修工程、屋面工程等，安装专业包括室内给排水工程、室内低压配电工程、室内照明工程（包括应急照明）、弱点预埋工程、防雷接地工程、采暖管道工程、消火栓及自喷工程等，（2）指定分包、独立分包等总承包管理范围内的工程；合同工期583天，开工日期暂定2013年11月20日，项目整体竣工日期暂定2015年6月26日；本合同为暂定工程量，固定综合单价合同，合同暂定总价105809598元。该合同38.9条“保修金的扣留与支付”约定，总承包商施工范围内的工程竣工结算总价的5%作为工程保修金扣留，其中：防水工程竣工结算总价的5%作为防水工程保修金。在总承包商提交请款单以及业主开具付款单时，除非合同中另有约定，依照本合同第51.1款关于质量保修期的约定，保修金的返还额度如下：1)进入保修期后满一年，扣除总承包商的质量缺陷造成的索赔和雇佣其他施工单位修复费用后，支付除防水工程保修金之外的剩余保修金总额的40%；2）进入保修期后满两年并且总承包商获得保修责任终止证书后，扣除总承包商的质量缺陷造成的索赔和雇佣其他施工单位修复费用后，支付除防水工程保修金之外的剩余全部保修金；3）防水工程进入保修期满后五年，扣除总承包商的质量缺陷造成的索赔及雇佣其他施工单位修复费用后，支付剩余全部防水工程保修金。依照38.7款规定保修金相应的税金不再支付。所有保修金均为无息返还，业主没有对保修金保值增值的义务；退还保修金时必须有物业公司的签字手续。合同第51.1“保修期”约定，本合同根据《建设工程质量管理条例》及有关规定，约定本工程的质量保修期如下：基础工程和主体工程的保修期为设计文件规定的该工程合理使用年限，屋面、厨房、卫生间、地下室、外墙面、门窗框及其他有防水要求的工程项防渗漏的保修期为5年，装修工程的保修期为2年，电气管线、给排水管道、设备安装工程的保修期为2年，供热系统的保修期为2个采暖期，供冷系统的保修期为2个供冷期，室外道路、地下污水管道等的保修期为2年，质量保修期自本工程竣工备案完成并移交给业主之日起计算，对其中未作规定的其他项目保修期约定为2年；保修期2年届满、总承包方妥善履行全部保修责任并经业主委托的本项目的物业服务公司验收确认无任何遗留问题后终止（防水工程除外），前述的确认不会免除或减轻总承包商按上述条例及有关规定所承担的责任。合同第51.3条“保修费用”约定，总承包商应在第51.1款约定的保修期限内，负责第51.2款约定的保修范围内的工程保修工作。如果保修工作是由于下列情况引起的，则总承包商应承担此类保修工作所发生的费用：1）所用材料、设备、工艺不符合合同要求或施工不当；2）由总承包商负责设计的永久工程或部分永久工程出现了任何失误；3）由于总承包商的疏忽或者未能按照合同约定履行其任何明确的或隐含的合同义务。如果保修工作是由于上述原因以外的其他原因造成的，则业主应将实际发生的费用支付给总承包商。在质量保修缺陷责任期内，业主有权委托物业服务公司代为履行业主的职责。合同第51.4条“总承包商未能履行保修义务”约定，在业主或业主委托的物业公司以适当的方式通知总承包商以后，如果总承包商未能在合理的时间内按照本条约定履行其保修义务，业主或业主委托的物业公司可以委托他人按照合同约定的要求进行缺陷修复。在不限制业主采取其他方式获得补偿的情况下，所发生的费用可以从保修金中扣除，同时业主应以书面形式将这种情况通知总承包商。合同第51.6条“保修责任终止证书”约定，如果总承包商已经完全履行本条所规定的保修义务，则在第51.1款中约定的保修期结束之日后14天内，业主或业主委托的物业公司应向总承包商颁发保修责任终止证书。保修责任终止证书一旦颁发，即表明总承包商的保修义务终止。附件房地产项目/程（包括地下室、屋面和厨卫的防水工程，不包括景观水景相关的防水工程）、保温工程施工（包括外墙保温、采暖区与非采暖区的墙面保温和地下室顶板保温，不包括屋面保温和砌筑面找平工程）、外墙涂料施工（包括外墙涂料的供货与施工）等。

上述合同签订后，第三人鸿翔公司（甲方）与原告***（乙方）签订《内部经济责任承包合同》约定:由乙方为长安五珑一期一标段总承包工程项目施工管理内部承包责任人，全面具体管理项目，完成业主合同约定的所有工作内容，最终享受经营收益，承担经营风险；工程内容为甲方与业主签订合同所包括的所有工程内容；乙方为工程质量终身保证第一责任人，并负责工程质量保修；乙方应向甲方上交管理费比例为工程造价的1.5%，甲方从每次工程进度款中预扣3.5%，乙方负责及时向当地税务机关缴纳营业税款并开取发票，工程竣工结算后内部结算时实行多退少补。

后原告***组织施工人员、机械等进行长安五珑一期一标段总承包工程项目施工。第三人鸿翔公司于2015年5月15日向原告***的妻子金某某名下个人账户转款289500元，备注为“五珑一期工程款”；2015年7月31日向原告***名下个人账户转款50万元，备注为“五珑一期一标段工程款”；2015年10月28日向原告***名下个人账户转款289500元、向原告***的妻子金某某名下个人账户转款2895000元并备注为“五珑一期一标段工程款”；2015年11月26日向原告***的妻子金某某名下个人账户转款1447500元，备注为“五珑一期一标段工程款”；2016年10月9日向原告***的妻子金某某名下个人账户转款五笔共计2292072.30元，备注均为“五珑一期一标段工程款”。被告蓝天公司于2016年1月13日向原告***名下个人账户转款900万元、2016年2月3日向原告***名下个人账户转款200万元，被告称前述款项均系受第三人委托进行的支付。

被告蓝天公司与第三人鸿翔公司盖章的《工程（供销）结算单》载明，合同编号WL-14-G-SG009，合同名称五珑一期一标段总包合同，合同金额105809598元，结算金额104533742元，截止2018年9月19日累计已付款103354016.05元，质保金金额5226687.10元，质保金应付时间按合同约定。该结算单下方“各方确认”载明，本结算单所载结算金额为本工程最终结算金额。自本结算单签发之日起，各方均不再以任何理由对本工程之结算金额提出调整（包括追加或减少）。发包方（需方）应扣尾款作为本工程的质量保证金。承包方（供方）如不承担售后维修或维修不及时，发包方（需方）有权用该尾款支付发包方（需方）自行维修或委托第三人维修所产生的费用和因工程质量、延期等引起的业主赔付费用以及其他费用，但如属于承包方（供方）自行维修的，则该维修费用由承包方（供方）自行承担，承包方（供方）不向发包方（需方）主张该费用，在支付上述费用后，如该质量保证金不足以支付上述发生的相关费用，发包方（需方）有权从最终结算款中继续扣除相应款项直至补足为止。双方就扣除尾款后的剩余工程款的支付方式由各方在本结算单签发后的15个工作日内另行协商并签署补充协议。

审理中，1.原告***称，其不是鸿翔公司的员工，也没有相关建设工程施工资质，案涉工程是***自己联系的，用的鸿翔公司的资质，***是挂靠鸿翔公司进行了长安五珑一期一标段总承包工程的施工。第三人鸿翔公司对此予以认可，称案涉工程是***承接的项目，工程中的施工人员、款项等均是***自行负责、实施的，从项目开工至今的工程相关事宜也都是***与蓝天公司沟通、协商的；已付的工程款均是蓝天公司支付给鸿翔公司，由鸿翔公司扣除管理费以后再转付给***；鸿翔公司未与***签订过劳动合同，也未向其发放过工资、缴纳过社保。2.被告蓝天公司称，***是蓝天公司与鸿翔公司签订《长安五珑一期一标段总承包工程合同文件》中约定的鸿翔公司代表，该合同签订后也是***作为鸿翔公司的履约代表、项目经理与蓝天公司对接案涉工程的相关事宜；蓝天公司关于案涉工程的付款、结算均是与鸿翔公司进行的。

另查，2020年，***以合同纠纷将蓝天公司、鸿翔公司诉至本院，以其已受让鸿翔公司对蓝天公司的1179725.95元到期债权为由，请求判令蓝天公司归还欠款1179725.95元并支付债务利息。本院审理后于2020年11月4日作出（2020）陕0113民初2805号民事判决书，认为蓝天公司尚与鸿翔公司就质保义务的履行存在争议，被告蓝天公司欠付的质保金最终数额尚未确定的情况下，双方之间的债权尚不确定，鸿翔公司将其享有的部分债权转让于***，并不符合法律相关规定，判决驳回了***的诉讼请求。后***不服提起上诉，2021年2月22日陕西省西安市中级人民法院作出（2021）陕01民终950号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。

本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》[法释（2014）14号]第二十六条规定:“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》[法释（2018）20号]第二十四条规定:“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定,建设工程施工合同中,只有在转包或者违法分包的情况下,实际施工人才享有突破合同相对性原则向发包人主张工程价款的权利。而本案中,第三人鸿翔公司与被告蓝天公司签订《长安五珑一期一标段总承包工程合同文件》后，将合同约定的长安五珑一期一标段总承包工程以内部经济承包的方式交由被告***施工,为此双方签订了《内部经济责任承包合同》。审理中***与鸿翔公司一致确认，案涉工程系***自行联系承接，***不是鸿翔公司的员工，其系挂靠鸿翔公司进行的案涉工程施工，鸿翔公司只是按合同约定向***收取管理费。案涉工程实由***进行施工，自负盈亏，独立核算，但***不具备建设工程施工资质,故其与鸿翔公司签订的《内部经济责任承包合同》实系***借用鸿翔公司资质,对外进行建设工程施工,该《内部经济责任承包合同》违反了法律的强制性规定,应为无效合同，***与鸿翔公司之间应系挂靠关系，非上述司法解释规定的转包或者违法分包情形，而《长安五珑一期一标段总承包工程合同文件》系蓝天公司与鸿翔公司签订，蓝天公司与***间并无合同关系，现原告诉请被告蓝天公司向其支付案涉工程价款及相关损失，有违合同相对性原则，本院依法不予支持。对被告及第三人的各项抗辩意见，本院部分予以采信。

综上,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定,判决如下:

驳回原告***的全部诉讼请求。

案件受理费19006元、保全费5000元，均由原告***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。

审判员　　孟君梅

二〇二二年五月二十四日

书记员　　杨　雪

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