邱全辉、广州市创异道展览服务有限公司装饰装修合同纠纷二审民事判决书

广东省珠海市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤04民终885号

上诉人（一审原告、反诉被告）：***，男，1966年12月24日出生，汉族，住江西省赣州市兴国县。

委托诉讼代理人：徐海亭，广东国硕律师事务所律师。

委托诉讼代理人：钟子健，广东国硕律师事务所实习律师。

上诉人（一审被告、反诉原告）：广州市创异道展览服务有限公司，住所地：广东省广州高新技术产业开发区，统一社会信用代码：9144××××××。

法定代表人：孙某，总经理。

委托诉讼代理人：谢祚兵，广东龙浩律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谢晓阳，广东龙浩律师事务所律师。

上诉人***因与上诉人广州市创异道展览服务有限公司（以下简称创异道公司）装饰装修合同纠纷一案，均不服珠海市香洲区人民法院（2018）粤0402民初5675号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：1、依法撤销珠海市香洲区人民法院(2018)粤0402民初5675号民事判决第三项，并依法改判；2、本案一、二审案件受理费由创异道公司承担。事实与理由：一、***不存在迟延工期，一审法院认定***共延误工期37天不符合实际情况。1、虽然***与创异道公司签订的《装修施工委托合同》约定开工日期为2016年5月10日，竣工日期2016年7月9日。但是该合同还约定合同一经签订（即2016年5月21日），创异道公司应付30%的工程费用。但是，创异道公司至2016年6月20日，才将首期工程款319185元支付完毕，足足延迟了一个月。同时《装修施工委托合同》约定：“当工期进度过半，甲方即第二次付施工工费的40%”，而创异道公司第二期工程款425580元于2016年7月21日才支付完毕。这一点也证明了在2016年7月21日实际的工期才过半，即创异道公司也认可在2016年7月21日工期进行一半。而***与创异道公司约定的工期总共两个月。因此，实际完工的工期应当是2016年8月21日。***在2016年8月15日已经完成了装修工程，根本不存在延迟工期的情况。因创异道公司未按合同约定的期限支付工程款，直接导致涉案工程延期，创异道公司也是按照延期后的工程进度向***支付工程款，故合同约定的竣工日期已经变更至2016年8月21日，***根本不构成违约。涉案工程于2016年8月15日竣工，双方完成验收，期间创异道公司并未提出工程逾期，在***不断追讨工程欠款时，创异道公司也未以工程逾期抗辩。这也从另一方面证明，***不存在迟延竣工的情形。合同中并未约定要求***垫资施工，在创异道公司未支付工程款的情况下***无法进行工程施工，工程未按照合同约定竣工是因为创异道公司的原因，而非***的原因。一审法院认定延迟完工是***的原因是认定有误。

二、涉案工程使用方“珠海某某××园”的“香洲某某孵化器”项目于2016年8月29日顺利开业，创异道公司为了逃避支付***工程款的责任虚假陈述。***的每一分工程款，都是每位施工农民工的血汗钱，创异道公司从发包方处赚取高额的利润，又以各种理由克扣***的工程款，恳请二审法院查清事实，维护***的合法权益。

针对***的上诉，创异道公司辩称，根据双方签订的《装修施工委托合同》约定，竣工日期为2016年7月9日，但实际完工日期为2016年9月26日，逾期78天，***应当按照合同约定向创异道公司支付逾期竣工的违约金。

上诉人创异道公司上诉请求：撤销（2018）粤0402民初5675号民事判决第一、二、三项，改判：1、创异道公司向***支付质保金20000元；2、创异道公司向***支付质保金的利息（以20000元自2017年10月14日起，均按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计至付清之日止）；3、***向创异道公司支付违约金212790元；4、判决一、二审的诉讼费由***承担。事实与理由：一、一审法院认定案涉工程的工程价款和尚欠工程款的数额错误。创异道公司不欠***工程款，双方争议只有质保金，以及是否应当支付质保金。1、一审法院以《预算表》、***与孙某、莫某波在电话中未对工程价款提出异议推定案涉工程款为1063950元错误。一是《装修施工委托合同》第二条约定了工程价款为1063950元（详见本合同附件：《珠海某某××园某某办公楼办公室装修工程预算表》），其中附件文件名明确为预算表，每页下方都明确标明该项目的工程量及价款需要甲方签字认可，多处标注了：“艺术砖：以实物为准，彩色加3元每平方”，备注栏标注：“以上价格属于常规设计报价，如设计工艺变动过大，将会作适当价格调整”，以上种种均证明双方确认案涉工程的价款应以实际工程量进行计算；二是***与孙某的电话录音中仅对未支付工程款这件事进行商讨，但是未对欠款数额进行探讨，且因***与创异道公司合作的工程较多，***主张的款项以及孙某口中涉及的款项是否为案涉工程的工程款，均无法印证，不具备证据的关联性；三是***在诉前与莫某波的通话中，莫某波追索的也仅为质保金，仅能证明案涉工程款欠且仅欠***质保金，并不能证明莫某波认可案涉工程的工程款为1063950元。

2、一审法院认定案涉工程尚欠的工程款错误。一是因***的工程质量严重不合格，***与创异道公司最后口头确定创异道公司仅需再向***支付包含质保金在内总计50000元，则案涉工程的所有款项全部结清；二是***在诉前与莫某波的电话中追索的也仅为质保金，也可以从侧面证明创异道公司与***已就尚欠工程款达成共识；三是***在一审庭审中明确对“当初双方约定工程尾款为50000元的事实”进行了自认；四是于2018年5月21日，***向创异道公司开具《收据证明》，并用手机传送至案涉工程现场管理人员莫某波的手机上确认了上述事实，故案涉工程的欠款为50000元。综上，双方争议的金额应当以后面的为准，以***书面认可和自认的为准。

3、一审法院认定创异道公司向***付款中的30000元为广州工程的工程尾款错误。***诉称创异道公司向***支付的958702.5元中的其中30000余元为广州工程的工程尾款，但***却未提供任何证据。后创异道公司代理人经与公司财务核对，创异道公司与***的广州工程的尾款早已结清，故此958702.5元的工程款全部为创异道公司向***支付的案涉工程的工程款项，因此，应当在本案争议中与未支付的质保金50000元进行抵扣，创异道公司应支付的案涉工程的尾款为20000元。

二、一审法院认定案涉工程的竣工日期为2016年8月15日错误，应为2016年9月26日。1、一审法院以创异道公司场地负责人莫某波与***的通话录音中关于返还质保金的约定来倒推工程竣工日期，证据严重不足。常人基本无法对对方的突然电话中的提问特别是竣工日期等作出准确的回答。2、以微信公众号“某某××园”于2016年8月29日发布的微信文章和图片，证实香洲某某孵化器已经开业来证明案涉工程于2016年8月29日前的一段时间已竣工，违背基本常识。一是中国建筑行业的传统做法是按照前期已经确定的“好日子”来开业，而不是按照装修工程的竣工时间来确定；二是该行业的习惯做法也是在装修工程的收尾前即打广告预热，降低运营成本；三是微信的图片明显为设计图，非实景图，无法反映开业当天的实景情况，故此证据并不能确定案涉工程已完工。3、***在2016年9月26日之前并未请求创异道公司向其支付剩余工程款，2016年10月1日，创异道公司才在***完工后向其支付工程尾款。按照***的请款时间和创异道公司付款时间，结合创异道公司与***的聊天记录，可证明***的完工时间为2016年9月26日。

三、一审法院主动调整违约金，错误适用主动调整的原则规定，且一审法院对违约金的金额计算错误。《装修施工委托合同》第六条第1项“如果因乙方原因而延迟完工，每日按工程费的1%作为违约金罚款支付给甲方，直至工期扣完为止”。合同对违约金有明确约定。在一审反诉状中，创异道公司主动将违约金调低为合同总金额的20%，即212790元，未超出双方合同总价的30%，属于合理范围。根据《合同法》和《最高人民法院关于适用若干问题的解释二》的规定，调低双方约定的违约金必须基于当事人的申请和主张，在***未申请调低约定的违约金的情况下，一审法院主动调低双方约定的违约金，违背了不告不理的原则。另外,一审法院在认定时亦判决违约金为1%，但实际计算时算错为1‰，属于前后矛盾，计算也出错，应予以改判。即使需要调整违约金，也只能是合同法规定的违约金超过合同本金的30%以上才属于约定过高，并且不得调整后对创异道公司来说变成了过分低的程度。一审法院调整后由1%变成了1‰，下调了10倍之多，调整幅度远超正常的调整，对创异道公司显失公平，也不符合法律赋予法院对于“约定过高”的违约金调整的公平衡平原则。创异道公司因***的违约导致对业主以及其他损失也是确实存在的，并且违约责任是有约定依照约定，约定优先。创异道公司已经主动将违约金调低为20%，一审法院不应当再调整，应当支持创异道公司在反诉中主动调低后的违约金212790元。

四、一审法院判决创异道公司支付质保金的利息起算日期错误，应为2017年10月14日。《装修施工委托合同》第五条第1点：双方约定剩余5%为保证金，质保期结束后10个工作日内结算。同时，合同约定的质保期为12个月，即使按照一审法院推定的工程竣工日期为2016年8月15日，则质保金的结算日期应为2017年8月28日。如果工程竣工日期按照创异道公司主张的2016年9月26日，则质保金的结算日期应为2017年10月14日，所以利息起算日期应为2017年10月14日。

针对创异道公司的上诉，***辩称，一、《装修施工委托合同》中明确约定工程价款是1063950元，事实上就是一个包干总价，应当认定案涉装修工程价款是按照固定价结算工程款，一审法院对此认定事实清楚，证据确凿。1、***在一审中提供的《装修工程预算报价单》中“公共空间”的工程直接费是297182元；“办公及走廊区域1”的工程直接费为357978元；“办公及走廊区域2”的工程直接费为419114元，三项工程总预算为1074274元，这是***给创异道公司报价的工程款，该价格就整个工程而言已经是非常低的价格。创异道公司无任何证据证明***有减少工程的情况以及与报价单中的材料存在严重差价的情况，***已按照报价单中所有的项目完成了本案工程，且在合同中很明确约定的是“工程价款”而非“工程预算款”，故《装修施工委托合同》约定的工程价款1063950元就是最终的工程结算价。2、关于创异道公司向***支付的958702.5元中的30000元是支付广州工程的工程尾款（质保金），这本来就是事实，且该事实在一审庭审过程中创异道公司已经确认并认可，现创异道公司又称广州工程的工程款已经结清，出尔反尔，恳请二审法院查看一审笔录。

二、案涉工程的竣工日期实际是在2016年8月中旬之前，一审法院认定在2016年8月15日，***也认可。2016年8月3日,创异道公司过来验收,并提出整改,所以才有创异道公司员工莫某波提出的整改要求,根据整改的内容,无非是玻璃接缝、电源插座、桌子封口、灯高度问题等细微瑕疵问题。从该内容也能够证明***已经完成装修工程。就整改的内容来看,基本上都是细小瑕疵的调整问题,工程主体是没有问题的。如创异道公司所述,建设单位着急搬进装修办公楼办公,在这种情况下,创异道公司岂能容忍***用两个月的时间处理上述微小瑕疵?这显然不符合常理。再结合2017年8月15日***与莫某波的电话录音内容,莫某波也认可2017年8月15日涉案工程质保期到期,因此可以证明涉案工程在2017年8月中旬竣工。在8月3日至9月26日期间,***应当与莫某波有其他的对话内容,***2016年9月26日的回复,根本不是针对莫某波2016年8月3日的微信内容。2016年8月29日，某某××园(珠海),在其微信公众号上发表一篇文章《香洲某某孵化器开业啦》,该文章中所述的香洲某某孵化器就是***所装修的,即涉案的装修工程。这一篇文章也可以证明2018年8月29日,建设单位已经搬进涉案装修的场地办公，这也证明创异道公司称2018年9月26日为竣工日期根本不是事实。

三、关于违约金的问题，***一直强调根本不存在延误工期的问题，也不存在违约，一直是创异道公司违约在先，工期最终未能按照合同约定期限内完工的全部原因是因为创异道公司并未按照合同约定时间支付工程款，具体理由***已经在上诉状中陈述，此处不再赘述。退一步来讲，假设***存在违约情况，创异道公司迟延支付工程款也是导致工程延期的原因之一。创异道公司在起诉状中也是确定违约金约定过高，愿意调低违约金，在一审过程中，***也提及对方要求支付违约金无依据且违约金约定标准过高，故此，一审法院基于合同约定违约金过高以及创异道公司存在过错的情况下调低违约金的行为并无不当。

四、创异道公司认为竣工日期为2016年9月26日，而且工程存在质量问题，但根据银行流水可以看出，2016年10月1日创异道公司向***支付了工程款213937.5元，如创异道公司所说工程存在质量问题和工期延误，且创异道公司所主张的违约金也是21万多元，则创异道公司不应该再向***支付任何款项。

综上所述,请求二审法院查清事实,维护***合法权益,驳回创异道公司全部上诉请求。

***向一审法院起诉请求：1、判令创异道公司向***支付装修工程款135247.5元；2、判令创异道公司向***支付工程款利息12491.61元（自2016年7月10日起，以135247.5元为本金按银行同期贷款年利率计算资金占用期间的利息直至实际清偿为止。本利息暂计至2018年6月10日，具体计算至创异道公司全部付清工程款之日止）；3、判令创异道公司承担本案的全部诉讼费用。

创异道公司向一审法院反诉请求：1、判令***向创异道公司支付违约金罚款212790元。2、本案诉讼费由***承担。

一审法院查明：2016年5月21日，创异道公司（委托方、甲方）与中山市小大装饰工程有限公司（承接方、乙方）签订了一份《装修施工委托合同》，合同项目为珠海某某××园某某办公楼办公室装修，该合同主要内容为：第一条：工程概况。1、工程地址：珠海市南东6路某某××广场2、室内总计施工面积2973平方米。3、施工内容：详见本合同附件（一）和施工图。4、委托方式：室内装修总包。5、工程开工日期：2016年05月10日6、工程竣工日期：2016年07月09日。工程总天数：61天。第二条：工程价款。工程价款1063950元，详见本合同附件(二）《珠海某某××园某某办公楼办公室装修工程预算表》。第五条：付款方式。合同一经签订，甲方即应付30%工程费用的;当工期进度过半，甲方即第二次付施工工费的40%。待甲方对工程竣工验收后结算25%尾款。剩余5%为质保金，质保期结束后10个工作日内结算。第六条：工程工期。1、如果因乙方原因而延迟完工，每日按工程费的1%作为违约金罚款支付给甲方，直至工费扣完为止。2、由于乙方施工原因造成质量事故，其返工费用由乙方承担，工期不变。3、在施工中，因工程质量问题、双方意见不一而造成停工，均不按误工或延迟工期论处,双方应主动要求有关部门调解或仲裁部门协调、处理，尽快解决纠纷，以继续施工。4、施工中如果因甲方原因要求重新返工的，或因甲方更改施工内容而延误工期的，均需签证，甲方须承担全部施工费用，如因乙方的原因造成返工，由乙方承担责任，工期不变。5、施工中，甲方未经乙方同意，私自通知施工人员担自更改施工内容所引起的质量问题和延误工期，甲方自负责任。第七条：工程验收。1、工程质量验收，除隐蔽工程需分段验收外，待工程全部结束后，乙方组织甲方进行竣工验收。双方办理工程结算和移交手续。2、乙方通知甲方进行工序验收及竣工验收后，甲方应在五天内前来验收，逾期视为甲方自动放弃权利并视为验收合格，如有问题，甲方自负责任。3、甲方如不能在乙方指定时限内前来验收，应及时通知乙方，另定日期。但甲方应承认工序或工程的竣工日期，并承担乙方的看管费和相关费用。第八条：其他事项…5、在装潢施工范围内承担保修责任，保修期自工程竣工甲方验收入合格之日算起，为12个月。第九条：违约责任。合同生效后，在合同履行期间，擅自解除合同方，应按合同总金额的5%作为违约金付给对方。因擅自解除合同，使对方造成的实际损失超过违约金的，应进行补偿。该合同落款处乙方实际为***个人签名。

***提交了其农业银行的银行卡交易明细清单显示：2016年5月21日至2016年10月1日，创异道公司法定代表人孙某共向***该账户转账支付958702.5元，其中2016年5月21日至2016年6月20日共支付319185元；2016年6月28日至2016年7月21日共支付425580元；2016年10月1日转账213937.5元。***称319185元、425580元分别为案涉工程款的30%、40%，总共958702.5元中包含另外的广州工程款30000元，创异道公司实际支付案涉工程款928702.5元，创异道公司对此予以认可。

创异道公司提交了其案涉工程场地负责人莫某波与***的微信记录显示，2016年8月3日，莫某波：某某装修。a302地板。A301玻璃接缝。所有的玻璃接缝处理。Logo墙颜色偏淡。宿舍桌子封口。洗手间门，和门。电源插座。灯高度调整。吧台电脑加层板。楼下处理。洗手间漏水。男洗手间中间靠里。会议休息室灯调整。2016年9月26日，***：搞定了。创异道公司以此主张案涉工程的实际竣工日期为2016年9月26日。

创异道公司另向一审法院提供了一份收款证明复印件，该证明的内容是：创异道公司与***（身份证号）所有款项均已结清。落款是***的签名和手印，时间为2018年5月21日。一审庭审中，***称该项证据无原件，该份收款证明的来源是在创异道公司的工作人员莫某波与***微信交流中出现，***并未将该收款证明的原件交付给创异道公司，当初创异道公司与***交流说要向***支付剩余工程款，要求***提供银行账户并且出具如此的收款证明才可以将工程款支付给***。***为了能够早点得到款项，与创异道公司协商希望创异道公司可以向其支付5万元的工程款，但是创异道公司并没有按照约定将工程款支付给***，故此双方之间工程款根本没有结清。创异道公司承认是当时在协商过程中，双方准备以5万元了结某某项目的纠纷。

一审法院另查明，***提交了其与创异道公司场地负责人莫某波、法定代表人孙某的电话录音。其中2017年8月15日***与莫某波电话录音主要内容为邱：我想问下某某那个押金什么时候退啊？莫：这个我得问一下孙总那边呢。邱：对呀，应该这个到期了吧？莫：对对，我得问一下孙总，问一下他那边怎么个收法先吧？邱：因为已经到期了，我看到也已经到期了，班组那边去搞点小东西，说到期了，到期了，我就问一下，就问一下吗。莫：好像是到期了，我先问一下孙总看一下收款那边怎么样吧？邱：好啊好啊，行行，就麻烦你了。

2018年5月31日***与孙总电话录音主要内容为：孙：你这样子把我今天先要出差我这段时间太忙了，我让小莫处理呢，我还是想把这个事情处理掉，对，我回去找你吧，反正这个也不会欠你的，我如果差你钱也不会主动联系你了。邱：我知道我明白你一个那么大公司肯定不会差我那么一点钱对不对。孙：反正我就让你，反正我就让你知道我如果只这点钱我要不给你的话，你还真拿我没辙，我要给你的话，肯定会联系你。邱：我知道你的意思我明白那是肯定的。

***提交了微信公众号“珠海某某××园”于2016年8月29日发布的微信文章和图片，内容为“香洲某某孵化器开业啦”。

***还提交了其与孙某（微信备注名：孙总）微信聊天记录，创异道公司对其真实性不予认可。该微信聊天主要内容为显示，2017年12月16日，***：我也没有胡来，工程结束到现在都一年半了，要等到4月份，我答应，我工人也不会答应呀，因为时间也有那么长，工人会信我吗？我没有什么，就是要回这些人工钱。孙某：那我没办法啊！没有钱我拿什么给你！珠海公司动不了啊！我已经明确给你时间啦！还不行那我真的没办法！

2017年12月19日，***：孙总，我实在顶不住了，公司能不能给我三万块我好安排我那些工人，你也知道我某某的工地确实亏的利害，如果我不亏的情况下，我绝对不麻烦你。孙某：邱工，我确实没办法，股权的问题涉及股东很多，只能等到珠海账户解冻，我已经说过了明年4月份前争取公司给你解决。

2018年3月26日，孙某：邱工，我在出差，下个月银行账户解封给你结算。***：好的，你接个电话，或发个信息给我就不会打扰你。

2018年6月7日，***：孙某，今天是星期四了，你什么时候来珠海？不来就把我的保质金转到我卡上，你说四月份，现在都六月份了。***：孙总，下午打电话给我说转一部分钱来，问你转多少，说到晚上回复我，都没回复，电话也没接，很忙。孙某：明天先给你转1万，我还在贵州，不要老打电话，邱工，在陪领导。***：不行，我都一直在等，才给我打1万，又不是没收到钱，收到钱都快一年了。天天忽悠我，说4月份，现在都六月份了，你说的过去吗？孙某：我忽悠你干嘛！我要是真想忽悠你就不会和你这样谈吧！前几天还和莫工说有些工程可以找你干干！

一审庭审中***主张，案涉工程实际竣工为2016年8月15日，***与莫某波的聊天通话记录2017年8月15日***在质保期到期时打电话给莫某波要求退回质保金，当时莫某波承认质保期已到期。因质保期为一年，所以实际的竣工日期为2016年8月15日。案涉工程竣工后，创异道公司派驻莫某波进行验收，因在验收过程发现部分细小瑕疵，故在2016年8月3日发通知要求***整改，***整改完毕随即在2016年8月15日交付了创异道公司，双方之间没有就交付竣工签订书面的材料。根据合同约定在2016年5月21日及合同签订当天，创异道公司就应当将第一期工程款319185元支付给***，但是创异道公司并未履行合同约定，违约在先，其在2016年6月20日才将第一期工程款319185元付清。因此，创异道公司应当履行义务在先，也是因为创异道公司的逾期支付工程款而导致的涉案工程没有按照书面合同约定的时间完成竣工。最终竣工的日期也是双方确认，不存在逾期竣工。

创异道公司主张，案涉工程2016年9月26日完工，交付实际使用，没有进行验收。当时有按实际工程量进行核算，实际核算的结果928702.5元，双方口头有说，结算证据由***进行举证。

一审法院认为，本案争议的焦点，一是案涉工程的工程价款；二是案涉工程的竣工日期。

一、关于案涉工程的工程价款。***、创异道公司签订的《装修施工委托合同》约定了案涉工程的委托方式为室内装修总包、工程价款为1063950元，该约定应视为案涉工程的总包价，***提交的两份电话录音，可以印证创异道公司对该约定的工程价款并未提出异议，也认可未付清该工程价款。创异道公司辩称双方已进行结算，结算的结果为928702.5元，未提交证据证明，且与其自己提交的证据收款证明相矛盾，故对创异道公司的该辩解主张，一审法院不予采信。案涉工程的工程价款应按合同约定认定为1063950元。

二、关于竣工日期。***、创异道公司均未提交有关竣工验收的证据，一审庭审中***主张案涉工程实际竣工为2016年8月15日，创异道公司主张为2016年9月26日。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：…（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中***、创异道公司认可案涉工程已经实际交付使用，关于竣工的时间，***、创异道公司各自提交了证据。***提交的证据为***本人与创异道公司场地负责人莫某波的电话录音，通话时间为2017年8月15日，结合合同约定的保修期为12个月，可以推算出竣工日期为2016年8月15日。微信公众号“珠海某某××园”于2016年8月29日发布的微信文章和图片，证实了香洲某某孵化器已经开业，故案涉工程至少在2016年8月29日前的一段时间已竣工，并实际交付使用。而创异道公司提供的莫某波与***的微信聊天记录，显示2016年8月3日莫某波就案涉工程提出了诸多问题，***答复“搞定啦”是在2016年9月26日，首先可以证明在2016年8月3日案涉工程已经基本竣工，创异道公司场地负责人莫某波进行了验收，其次就莫某波提出的问题而言，主要涉及到案涉工程的细节问题，其整改期限也并不需要将近两个月，故创异道公司以***的答复“搞定啦”时间作为竣工日期，显然依据不足。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定：双方当事人对同一事实分别举出相反的证据但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。***关于竣工时间的证据，其证明力明显大于创异道公司提交的证据，故对竣工时间，一审法院采纳***的主张，为2016年8月15日。

三、关于责任的承担。案涉工程已实际交付使用，***请求创异道公司支付剩余的工程款135247.5元，合法有据，一审法院予以支持。关于逾期付款利息，合同没有明确约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。故***请求以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算逾期利息，一审法院予以支持，应按上述认定的竣工日期、合同约定的保修期限分别计算。

关于工期延误的责任。***、创异道公司签订的《装修施工委托合同》约定的竣工日期为2016年7月9日。如前所述，一审法院认定的竣工日期为2016年8月15日，工期共延误37天。根据合同第六条工程工期第1点约定：如果因乙方原因而延迟完工，每日按工程费的1%作为违约金罚款支付给甲方，直至工费扣完为止。故创异道公司反诉请求***支付工期延误的违约金罚款，有合同依据，应予支持。***对此抗辩称创异道公司延期支付工程进度款，创异道公司违约在先，故不应承担工期违约责任，一审法院认为，首先合同并没有明确约定延期支付工程进度款的违约责任，其次即便延期支付工程进度款，对工期造成影响，***也并未举证延期支付工程款对工期影响的具体后果，故***仅以此抗辩不承担工期违约责任，理据不足，一审法院不予采纳。关于违约金罚款的标准，合同约定为1%，创异道公司反诉在其请求总金额时按20%计算，同时考虑到创异道公司确未按合同约定支付工程进度款，一审法院酌定按每日1%计算，***应向创异道公司支付违约金罚款39366.15元（1063950元×0.001/天×37天）。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条之规定，一审法院判决：一、创异道公司于判决发生法律效力之日起10日内向***支付工程款135247.5元；二、创异道公司于判决发生法律效力之日起10日内向***支付上述工程款的利息（以82050元自2016年8月16日起，以53197.5元自2017年8月16日起，均按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计至付清之日止）；三、***于判决发生法律效力之日起10日内向创异道公司支付违约金罚款39366.15元；四、驳回***的其他诉讼请求；五、驳回创异道公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3254元，由***负担79元，创异道公司负担3175元；反诉案件受理费2246元，由***负担416元，创异道公司负担1830元。

本院二审期间，***围绕上诉请求提交了一份“班总”微信号信息截图以及其朋友圈截图；创异道公司围绕上诉请求提交了一份微信聊天记录。本院组织了双方当事人对上述证据进行证据交换和质证。

二审调查中，创异道公司主张其实际损失应按同地区同类写字楼的租金标准24元/平方米/月计算，每个月租金为72000元，逾期完工78天，共计租金187200元，故***至少应当向创异道公司支付187200元的违约金。

本院查明，一审判决查明事实属实，本院予以确认。

本院认为，一、关于案涉工程款数额如何确定的问题。《装修施工委托合同》第二条明确约定了工程价款1063950元，第五条付款方式第1款明确约定根据工期进度按该数额的比例支付款项，可见，双方在合同中约定的是工程总价。创异道公司主张根据作为合同附件的预算表的内容，说明双方约定是以实际工程量为工程价款结算的依据。对此，本院认为，合同中明确约定了总价款，并没有约定以实际工程量作为结算工程价款的依据，且经审查创异道公司主张的预算表中标注的内容，注明的是在用料、设计上有变更的情况下才对价格进行调整。因此，预算表的这些内容并不能推翻《装修施工委托合同》约定的总价款，且从双方在案涉工程完工后没有进行结算来看，也可以印证双方在合同约定的是总包价。创异道公司主张曾与***协商确认其仅需要支付质保金50000元，故创异道公司在本案中仅欠***50000元。经审查***在一审的陈述，其认可当时为了早日拿到款项，与创异道公司协商希望创异道公司可以向其支付5万元工程款，但创异道公司没有按约定支付。这仅为双方协商的过程和内容，不能作为***的自认。因此，创异道公司主张双方结算后确认其仅欠***质保金50000元的说法缺乏依据，本院不予采纳。一审法院认定合同约定的价款是案涉工程款的总价款并无不当。另外，创异道公司在一审中认可的已支付款项中包含了广州工程的工程款30000元，现二审主张广州工程的工程款早已结清，该30000元应用于抵扣本案的工程款，但其未提供证据推翻其一审期间已经自认的事实，故本院对此不予采纳。综上，一审法院认定创异道公司尚欠***的工程款为135247.5元正确，本院予以维持。

二、关于案涉工程的竣工日期。莫某波作为创异道公司在案涉工程的项目负责人，其对案涉工程何时竣工应当十分清楚，其与***于2017年8月15日的通话中认可质保金已经到期，结合案涉装修工程的场地于2016年8月29日已经开业，说明案涉工程当时已经实际交付使用，一审法院结合这些事实并根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第（三）项的规定，认定案涉工程的竣工日期为2016年8月15日符合本案的实际情况。创异道公司主张案涉工程的竣工日期应为2016年9月26日，依据是***此时回复莫某波案涉工程的部分问题已经修复，对此，本院认为，工程完工后有部分问题需要修复是装修工程的惯例，但不能以最终修复完成的时间作为竣工的时间。创异道公司以此主张竣工日期为2016年9月26日的依据不充分，本院不予采纳。

三、关于案涉工程是否逾期竣工及违约责任的承担。《装修施工委托合同》明确约定的竣工日期为2016年7月9日，如前所述，本院认定实际竣工日期为2016年8月15日，工期延误37天。***上诉主张延误工期是因为创异道公司没有按合同约定支付进度款，双方对最终竣工日期已协商一致变更为2016年8月21日，但创异道公司不予认可有协商变更工期，***也没有提供证明，且合同中也没有约定创异道公司未按约定时间支付进度款可以作为顺延工期的理由，故本院对***上诉主张其无需承担逾期完工的违约责任不予采纳。关于违约金的标准，《装修施工委托合同》中约定的逾期完工违约金过高，一审法院根据创异道公司存在逾期支付进度款的情况，酌情确定违约金按每日1‰计算并无不当。由于合同本身就约定违约金为每日1%，一审判决书第16页倒数第5行所列的“本院酌定按每日1%计算”应是笔误，其对违约金的计算结果并无不当，本院予以维持。创异道公司二审主张应按案涉物业的租金标准确定***应承担逾期完工的违约金缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。

四、关于质保金的利息起算时间。根据《装修施工委托合同》第五条的约定，质保金在质保期结束后10个工作日内结算，如前所述，本院认定的竣工日期间为2016年8月15日，故质保金的利息起算时间应为2017年8月28日，一审法院对此认定欠妥，本院予以纠正。

综上所述，上诉人***的上诉理由不能成立，本院予以驳回。创异道公司除关于质保金利息起算时间的理由成立外，其他均不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但部分结果不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、维持珠海市香洲区人民法院（2018）粤0402民初5675号民事判决第一、三、四、五项；

二、变更珠海市香洲区人民法院（2018）粤0402民初5675号民事判决第二项为：广州市创异道展览服务有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内向***支付上述工程款的利息（以82050元为基数自2016年8月16日起，以53197.5元为基数自2017年8月28日起，均按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计至付清之日止）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费3254元，由***负担79元，广州市创异道展览服务有限公司负担3175元；反诉案件受理费2246元，由***负担416元，广州市创异道展览服务有限公司负担1830元。***上诉部分的二审案件受理费784元由其自行负担；广州市创异道展览服务有限公司上诉部分的二审案件受理费4792元由其自行承担4782元，***负担10元。

本判决为终审判决。

审判长　　廖世娟

审判员　　朱　玮

审判员　　牟宏微

二〇一九年五月二十九日

书记员　　梁　暐