河南省东风建工集团有限公司、某某劳动争议民事二审民事判决书

河南省安阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）豫05民终3863号

上诉人（原审原告）：河南省东风建工集团有限公司，住所地：林州市迎宾大道8号。

法定代表人：杨鑫，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王玉光，上海市海华永泰（郑州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张文甫，上海市海华永泰（郑州）律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1987年6月10日出生，汉族，住河南省林州市。

委托诉讼代理人：郝运来，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：翟永利，上海市建纬（郑州）律师事务所实习律师。

上诉人河南省东风建工集团有限公司因与被上诉人***劳动争议一案，不服河南省林州市人民法院（2022）豫0581民初2782号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

河南省东风建工集团有限公司上诉请求：一、请求二审法院撤销河南省林州市人民法院（2022）豫0581民初2782号民事判决，发回重审或改判撤销林州市劳动人事争议仲裁委员会林劳人仲案字（2022）0004号仲裁裁决书，驳回被上诉人全部仲裁请求。二、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定***在岗日工资数额错误。***的工资分为基本工资每月1700元和岗位补贴，当月派驻工地时才有岗位补贴，***2021年7月份至12月份在岗，其中2021年7月份、9月份有扣罚工资，一审法院在计算日工资数额时也进行了扣除，但对2021年11月、12月计算实发工资时没有扣除相应的扣罚工资，认定的日工资数额错误，另2021年11月、12月涉案项目处于停工状态，应按基本工资1700元发放。派驻与否是上诉人根据项目需要、被上诉人表现确定的，2021年7月之前，***均处于未派驻状态，上诉人按基本工资1700元发放，双方对此都无争议。派驻与否和上诉人停工、停产无关，一审法院适用《工资支付暂行规定》第十二条规定：“非因劳动者原因单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资”计算***的在岗工资，适用法律错误。2022年1月，***处于未派驻状态，应按基本工资每月1700元发放，不应按在岗状态计算岗位补贴工资。二、一审认定***加班的事实错误。2022年5月5日，河南省红旗渠（集团）有限责任公司出具证明，“林州红旗渠青年洞景区提升项目”因洪涝灾害、疫情、文物审查、地址复杂等条件的影响，2021年7月至2022年1月期间处于停工状态，停工事实除河南省红旗渠(集团）有限责任公司出具的证明外，还有双方签订的《建设工程施工合同》、《林州市青年洞景区提升项目二标段EPC总成功补充协议》、《国家文物局办公室关于红旗渠（纪念馆、青年洞）附属设施改扩建、新建工程意见的函》等证据证实，停工事实属实，一审对该事实认定错误。停工期间项目施工人员都已放假回家，没有开展任何施工活动，不需要加班。***休息日、节假日完全可自由支配，并不是说***考勤打卡，加班事实就已成就，在项目停工基础上，***仍需证明其提供了劳动，所以一审法院认定***存在加班事实属于认定事实错误。三、一审认定上诉人单方解除与***的劳动关系违法认定事实错误。***虽对《关于***严重违纪的处罚通告》、《渡邦项目临时道路商品砼超量调查报告》、《行政处罚单》、《奖惩管理制度》等不予认可，但上述材料都有相应的事实及证据予以印证，尤其是***任镀邦项目经理（负责人）时，建设单位、监理单位多次强调塔吊布置位置要避开主次梁，避免塔吊机身安装后会穿越主梁的情况出现，但***依然对错误的塔吊布置方案予以审批，造成已经砼浇筑的塔吊基础被迫拆除，给上诉人直接造成了20万余元的经济损失，***负有不可推卸的领导责任，加之***多次违反公司纪律、无故旷工，上诉人在综合以上事实后，依法解除与***的劳动合同，无任何违法之处，一审法院认定上诉人单方解除与***的劳动关系违法属于认定事实错误，上诉人不应当支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。四、一审认定违法解除劳动合同赔偿金数额错误。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”之规定，***月工资应以2021年1月份至12月份的平均工资计算。另根据上述第二款规定，劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，安阳市在岗职工（含劳务派遣）年平均工资73955元，月平均工资为6162.9元，一审法院认定的平均工资为24153.5元，也超安阳市政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍18488.7元，所以一审认定违法解除劳动合同赔偿金数额是错误的。综上所述，一审法院认定的日工资数额、加班工资、上诉人违法解除劳动合同的基本事实错误，恳请贵院在查明事实后发回重审或改判撤销林州市劳动人事争议仲裁委员会林劳人仲案字（2022)0004号仲裁裁决书，驳回被上诉人全部仲裁请求。

被上诉人***辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

河南省东风建工集团有限公司向一审法院提起诉讼请求：1、依法撤销林州市劳动人事争议仲裁委员会林劳人仲案字（2022）0004号仲裁裁决书；2、判决驳回被告的仲裁申请请求；3、本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：被告***于2020年5月6日通过招聘入职原告河南省东风建工集团有限公司后，在原告处工作。2022年1月15日，原告河南东风建工集团有限公司出具“关于***严重违纪的处罚通告”，与***书面解除劳动关系。在此期间，原、被告之间存在劳动关系。原告河南省东风建工集团有限公司未支付***2021年11月份、12月份和2022年1月份工资。被告***的考勤方式为钉钉打卡签到，2021年7月份出勤9天，2021年8月份出勤31天，2021年9月份出勤25天，2021年10月份出勤27天，11月份出勤27天，2021年12月份出勤28天，2022年1月份出勤11天。被告***认为原告河南省东风建工集团有限公司侵犯其合法权益，于2022年2月8日向林州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。林州市劳动人事争议仲裁委员会于2022年3月23日作出林劳人仲案字（2022）0004号仲裁裁决书，被告***在收到该仲裁裁决书后没有提起诉讼，原告河南省东风建工集团有限公司不服该裁决，于2022年4月8日向林州市人民法院提起诉讼。一审法院另查明，上述事实有原告陈述及其提交被告***于原告公司工程部经理高峰的微信聊天记录、处罚通告、工资表等，被告***陈述及其提交的河南省社会保障个人权益记录单、2020年6月份收入纳税明细详情、处罚通告、回复函、***2021年9月份、10月份工资条及与原告公司会计苗艳红聊天记录、***个税缴纳证明、钉钉考勤记录、银行工资卡流水、仲裁裁决卷宗等证据在卷予以证实，所有证据经质证、认证，可以作为本案定案的依据。

一审法院认为，虽然***收到林州市劳动人事争议仲裁委员会作出的林劳人仲案字（2022）0004号仲裁裁决后没有提起诉讼,但基于河南省东风建工集团有限公司的起诉,原仲裁载决不生效,应当对该劳动争议进行全面审理。

1.关于原告河南省东风建工集团有限公司应当支付被告***工资的数额问题。原告河南省东风建工集团有限公司称被告***的工资包括基本工资为每月1700元和岗位补贴，被告***当月派驻工地时才有岗位补贴。原告河南省东风建工集团有限公司称被告***担任项目经理的工地在2021年10月份已经处于停工状态，但其提交的停工证明与其提交的工资表相冲突，不能证明被告***担任项目经理的工地处于停工状态。根据被告提供的钉钉考勤记录、建设银行流水和与原告工作人员的聊天记录可知，被告***2021年7月份至12月份在岗。被告***主张其入职后每月基本工资20000元、每月证书补贴3300元，但被告***未提交证据证明吴福卿所发工资是其代替原告支付的，原告对吴福卿的身份亦不予认可。因此，被告***的日工资按照被告***派驻工地期间实发工资总和除以总出勤天数计算，即2021年7月份至10月份的实发工资总和78720.15元（13520.81元+22469.2元+21295.56元+21434.58元=78720.15元）除以7月份至10月份被告***出勤总天数92天（9天+31天+25天+27天=92天）计算，日工资为855.65元/天。2022年1月份原告通知被告***在家待岗，2022年1月15日原告通知被告解除劳动关系。根据劳动部关于印发《工资支付暂行规定》的通知第十二条规定：“非因劳动者原因单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。”因此，原告仍应当支付被告***2022年1月份工资的工资，按其应出勤天数乘以日工资计算。因此，原告河南省东风建工集团有限公司应支付被告***2021年11月份工资23102.55元（855.65元/天×27天=23102.55元），2021年12月份工资23300元，2022年1月份工资9412.15元（855.65元/天×11天=9412.15元）。

2.关于被告***加班工资的问题。在标准工时制下，计算每月正常工作日工资以21.75天为基数。被告***主张12月份加班天数为28天-21.75天=6.25天，11月份加班天数为27天-21.75天=5.25天，10月份加班天数为31天-21.75天=9.25天，9月份加班天数为28天-21.75天=6.25天。原告并未提交证据证明其没有安排被告加班，也没有证据证明其为被告安排了补休，结合原被告提供的工资表和考勤记录，认定被告***在2021年9月份至12月份的加班天数分别为：9月份加班3天（休息日天数6天-调休天数3天）；10月份加班9.25天（休息日天数11天+加班天数2天，以被告***主张10月份加班天数为9.25天为准）；11月份加班5天（休息日天数8天-调休天数3天）；12月份加班5天（休息日天数8天-调休天数3天）。被告***休息日和法定节假日都主张第二倍工资，故被告***2021年9月份至12月份的加班工资为19038元（9月2567元、10月7915元、11月4278元、12月4278元）。

3.关于被告***系主动离职还是原告非法解除劳动关系问题。根据原被告双方出具的证据可知，原告河南省东风建工集团有限公司未及时足额支付原告***工资，并于2022年1月15日出具关于***严重违纪的处罚通告，正式与被告***解除劳动关系。但对于原告河南省东风建工集团公司称被告***多次违反公司纪律、无故旷工，其提供的《关于***严重违纪的处罚通告》、《渡邦项目临时道路商品砼超量调查报告》、《行政处罚单》、《奖惩管理制度》等证据均系原告单方出具的证明，且被告不予认可，不足以证明被告***确有违反公司规章制度、旷工的事实。因此，一审法院认为，原告河南省东风建工集团有限公司单方解除与***的劳动关系违法。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条和第八十七条的规定,原告河南省东风建工集团有限公司应当向***支付违法解除劳动合同赔偿金48307元。月平均工资按照解除劳动合同前12个月原告发给被告的工资计算。

4.关于被告***主张原告返还其中级工程师证书、注销一级建造师证书、红旗渠工匠证书、优秀项目经理证书，支付2022年2月1日之后证书补贴费用3300元/月以及要求原告赔礼道歉的请求，不属于仲裁裁决的内容，由被告另案主张。

综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二款、第三款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、劳动部关于印发《工资支付暂行规定》的通知第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第二百六十条之规定，判决：一、原告河南省东风建工集团有限公司于本判决生效后十日内支付被告***2021年11月份工资23103元、2021年12月份工资23300元、2022年1月份工资9412元；2021年9月份节假日加班工资2567元、2021年10月份节假日加班工资7915元、2021年11月份加班工资4278元、2021年12月份加班工资4278元；经济赔偿金48307元，以上费用共计123160元。二、驳回原告河南省东风建工集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告河南省东风建工集团有限公司负担。

二审期间，上诉人围绕其上诉请求依法提交新证据三组，本院进行了证据交换和质证，对当事人争议的事实，本院认定如下：上诉人提供的证据，不能证明被上诉人在工作中存在严重违反工作制度，严重违反工作纪律的行为。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为，关于被上诉人每月工资数额的认定问题。上诉人上诉称林州工地在2021年6月至2022年1月处于停工期间，被上诉人的工资在此期间应按照每月工资1700元认定。上诉人提供的证据不能证明在此期间工地全部停工，根据被上诉人在一审提交的考勤记录，一审认定被上诉人在此期间正常工作并无不当。结合被上诉人的工作范围，上诉人诉请按照每月1700元认定被上诉人在此期间的工资无事实依据，本院不予支持。关于本案所涉的经济赔偿金问题。根据庭审查明的事实，上诉人并未向被上诉人支付2021年11月、12月工资，故上诉人存在与被上诉人违法解除劳动合同的情形，一审认定上诉人应支付被上诉人经济赔偿金并无不当。关于上诉人诉称被上诉人严重违反工作纪律的问题。根据庭审查明的事实，结合本案现有的证据，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，在劳动者严重违反用人单位的规章制度时，用人单位可以解除劳动合同。根据本案证据，不能认定被上诉人在工作中存在严重违反用人单位规章制度的情形，对上诉人该上诉理由，本院不予采信。上诉人二审期间提供的证据无法形成完整的证据链条，不能证明其上诉请求，对上诉人提供的证据本院不予采信。

综上所述，上诉人河南省东风建工集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人河南省东风建工集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　苗　飞

审 判 员　　常　青

审 判 员　　杨　晓

二〇二二年八月十八日

法官助理　　宋宁宁

书 记 员　　张红阳