廖娟华、遂川县人力资源和社会保障局劳动和社会保障行政管理(劳动、社会保障)二审行政判决书

江西省吉安市中级人民法院

行 政 判 决 书

(2020)赣08行终161号

上诉人（原审原告）**华，女，1977年10月16日出生，汉族，住江西省吉安市遂川县。

委托诉讼代理人廖仁耀，男，汉族，1978年3月5日生，住江西省吉安市遂川县。系上诉人**华堂弟。

被上诉人(原审被告)遂川县人力资源和社会保障局，住所地遂川县井冈山大道西段。

法定代表人李小鹏，局长。

委托诉讼代理人郭靖，江西金秋实律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)遂川县人民政府，住所地遂川县城慈云路。

法定代表人肖凌秋，县长。

委托诉讼代理人李晨昱，遂川县人力资源和社会保障局劳动关系与仲裁股股长。

原审第三人遂川县祥发市政工程有限公司，住所地江西省吉安市遂川县泉江镇工农兵大道**，统一社会信用代码91360827759982505Y。

法定代表人郭团华，总经理。

委托诉讼代理人谢年华，江西金秋实律师事务所律师。

上诉人**华因诉遂川县人力资源和社会保障局(以下简称遂川县人社局)、遂川县人民政府(以下简称遂川县政府)工伤认定一案不服泰和县人民法院(2020)赣0826行初37号行政判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

一审经审理查明，2019年8月23日，刘小华、周贻清与**华（与死者张爱华系夫妻关系）等人签订了一份《协议书》，认为张爱华在去遂川县环志站工地做工途中，因交通事故死亡，刘小华、周贻清作为工地的承包人，雇请张爱华在该工地做工，由刘小华、周贻清一次性补偿张爱华死亡所造成的所有费用48000元，2019年9月6日，遂川县公安局经过调查，认为无证据证明张爱华是交通事故导致死亡，决定不予立案。2019年9月4日，**华向遂川县人民法院提起民事诉讼，要求撤销2019年8月23日与刘小华、周贻清签订的《协议书》，此案经一审和二审后，2020年5月25日，吉安市中级人民法院终审判决撤销了该协议书。2019年10月11日，**华向遂川县人社局提请工伤认定。遂川县人社局在向刘小华、周贻清及**华等人调查后，经过审查，于2020年1月8日，作出遂人社伤不子认字〔2019〕第6号《不子认定工伤决定书》，**华不服，向遂川县政府提起行政复议，2020年5月7日，遂川县政府作出遂府复决字〔2020〕05号《行政复议决定书》，决定维持遂川县人社局作出的遂人社伤不子认字〔2019〕第6号《不子认定工伤决定书》。**华不服复议决定，提起该案诉讼。

一审法院认为，本案争议的焦点是受害人张爱华的死亡是否属于工伤范畴?《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定用人单位自用工之日起即与芳动者建立劳动关系。**华和遂川县祥发市政工程有限公司(以下简称祥发公司)均认可的事实是2019年8月22日受害人张爱华是第一次到工地上，且到达的时间是晚上7时左右，还没有开始在工地上做事。从上述事实来看，受害人张爱华尚未开始与祥发公司建立用工关系，即还没有建立劳动关系。同时，根据遂川县人社局于2019年12月18日对**华的补充调查笔录内容来看，**华陈述“两个人谈好了工资待遇260至280元一天”，笔录内容也可以看出双方尚未最后确定工资待遇，因此祥发公司主张受害人是过来具体面谈包工事宜的陈述更符合常理。《工伤保险条例》第十四条规定:“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；……（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；……”首先，该条款规定的前提是“职工”的身份，受害人张爱华尚未开始用工，也即尚未成为祥发公司的职工，因此不能适用该条款来认定工伤;其次，张爱华到达工地的时间是晚上7时左右，并不是在工作时间内，也不是因为工作原因，不符合第十四条第（一）项的规定，交警部门经过调查已确认张爱华不是交通事故死亡，因此也不能适用第十四条第（六）项的规定，《工伤保险条例》第十五条规定的是职工视同工伤的情形，该条款所列举的三种情形与本案受害人张爱华受伤死亡的情形均不相符，因此也不能适用第十五条有视同工伤的情形。**华在本案诉讼过程中，自始至终也没有提供证据证明受害人张爱华符合哪条法律法规可以认定为工伤或有视同工伤的情形。**华认为根据《工伤保险条例》和《工伤认定办法》的规定:“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由该用人单位承担举证责任。”一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第四条第（一）项规定认定工伤的情形:职工在工作时间和工作场所内受到伤害，用人单位或者社会保险行政部门没有证据证明是非工作原因导致的。符合该条规定时，用人单位举证不能才能认定为工伤，本案张爱华首先不具有职工身份，同时不是在工作时间内受伤。因此**华以该条规定认为应由用人单位承担举证责任属于认识有误。综上所述，遂川县人社局作出的遂人社伤不子认字〔2019〕第6号《不予认定工伤决定书》和遂川县政府作出遂府复决字〔2020〕05号《行政复议决定书》，事实清楚，适用法律正确，**华要求撤销依据不足，不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决:驳回**华的全部诉讼请求。

上诉人**华不服该判决，向本院提起上诉。其上诉理由是:1.从被上诉人遂川县人社局及公安机关对周贻清及刘冬生的调查笔录中（即一审期间上诉人提交的证据附件）可看出，张爱华是受周贻清的雇请前往其与刘冬生承包的工地上班，在工地上发生的死亡事故。周贻清在调查笔录中认可张爱华是其请来环志站做事的。公安的《受案登记表》所载明“2019-08-2309:32我大队接到指挥中心转警称:2019年8月22日19:40分许，刘冬生发现千年候鸟保护站一工作人员张爱华在遂川县年候鸟保护站工地上死亡，疑似交通事故……”及《张爱华案件的调查汇报》载明“2019年8月23日9时32分110指挥中心转警称:2019-08-2219:40:47刘冬生报警称，他是千年候鸟保护站工作人员，今天晚上19时20分左右发现保护站刚请的工作人员张爱华自行摔倒受伤……”，且根据《工伤保险条例》第二条第一款的规定，雇工即是职工，由此可证明张爱华应当认定为第三人祥发公司的职工。按照其与周贻清的约定，于8月22日15时30分左右带上行李从家中骑摩托车出发前往工地做工，双方雇工达成一致的时间应是张爱华出发的时间而不是其到达工地的时间，所以不论其出发时是15时30分还是16时许，均是工作时问。张爱华出发前往工地，正是履行与周贻清的雇工约定，正是履行工作职责，张爱华受到的伤害，符合工作时间、工作场所、工作原因的条件，应当认定为工伤。2.根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。所以2019年8月22日，张爱华出发前往工地时，祥发公司与张爱华之间即已构成、建立、形成劳动关系或事实劳动关系。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；”之规定，本案中祥发公司及遂川县人社局、遂川县政府均没有证据证明受害人张爱华受到的伤害是非工作原因导致的，就应当认定为工伤或视同工伤。3.一审法院认定的事实与证据反映的事实及常理不相符。从张爱华车上装有行李等证据可认定张爱华是谈好了工资待遇去工地做工的。遂川县人社局及遂川县政府作出不予认定工伤决定没有证据，一审法院驳回上诉人的全部诉讼请求属枉法裁判。4.遂川县人社局违反法定程序，遂川县人社局和遂川县政府没有对用人单位、医疗机构、公安机关进行调查核实，没有查明受害人张爱华受伤死亡的基本事实原因属于基本事实情况不明，其作出的工伤认定决定明显不当。5.一审法院错误认定证据和事实，违法剥夺上诉人的辩论权利，同时无视上诉人在一审提供的反驳证据，枉法裁判，根据上诉人一审提供的证据完全可以证实张爱华的受伤和死亡符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项、第（二）项、第十五条第一款第（一）项的规定，应当认定为工伤或视同工伤。请求二审依法查明受害人张爱华受伤死亡的基本事实原因，根据证据、常识、法律法规的规定，可以推定受害人张爱华系因高空坠落钝物致伤受害死亡，一审判决认定事实错误，请予以改判，支持上诉人的全部诉讼请求。

被上诉人遂川县人社局辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，判决程序合法，张爱华不顾周贻清劝告执意傍晚骑摩托车上工地发生事故，且死亡原因不明。张爱华只是去洽谈务工，其既不是周贻清请的工人，也不是原审第三人祥发公司请的工人。原审第三人在一审中也提供了充分的证据证明张爱华与原审第三人没有劳动关系或事实劳动关系，一审法院充分保障了上诉人的各项权利，综合考量才作出判决。上诉人在上诉状中陈述“一审判决无视原告提供的证据，违法剥夺原告的起诉和辩论意见，错误认定事实，错误适用法律法规枉法裁判”属于信口开河，没有任何事实根据。被上诉人受理张爱华的死亡申请认定工伤一案后，告知了上诉人享有的各项权利义务、而且作了相关调查，并仔细审查了本案的全部证据材料后，依据《工伤保险条例》第十四条、第十五条之规定，作出不予认定或视同工伤的决定，是合理合法符合程序的，被上诉人遂川县政府受理其行政复议申请后，在审查过程中也充分保障了其权利的行使并充分听取了各方当事人的意见，再行作出的行政复议决定。上诉人上诉状中称被上诉人违反法定程序等说辞没有依据。一审判决正确，请求二审法院子以维持。

被上诉人遂川县政府答辩称，遂川县政府依据上诉人的复议申请，依照《中华人民共和国行政复议法》的规定进行审查，并在法定期限内作出遂府复决字〔2020〕05号《行政复议决定书》，程序合法，请求二审法院依法驳回上诉人的诉讼请求。

原审第三人祥发公司答辩称，一审判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持一审判决。

二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，《工伤保险条例》第二条第二款规定：“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。”及第十四条规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；……（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；……”以上法律规定，工伤认定的前提是双方存在劳动关系或事实劳动关系。本案中，上诉人提供的周贻清公安询问笔录虽有“我请来环志站做事的工人张爱华刚到工地上就跌倒在工地的地下”的陈述记录及遂川县公安局交通警察大队事故处理中队的《受案登记表》“我大队接到指挥中心转警称：2019年8月22日19：40分许，刘冬生发现千年候鸟保护站一工作人员张爱华在遂川县年候鸟保护站工地上死亡，疑似交通事故死亡……”。该记录只是一种文字转述记录，结合调查笔录全文的详细经过说明，可以证实张爱华是前往原审第三人祥发公司承包的工地在工地发生的伤亡，没有证据证明死者张爱华与原审第三人祥发公司已经存在劳动关系或事实劳动关系，或是与周贻清之间的雇佣关系已经成立。死者张爱华系刚到工地还未开始工作即发生了事故，也不属于在工作时间，因工作原因受到的事故伤害。同时张爱华的死亡已经遂川县交警确认非交通事故死亡，故其也不适用《工伤保险条例》第十四条第（六）项的规定。综上，张爱华的死亡不属于《工伤保险条例》规定的应当认定为工伤或视同工伤的情形。至于张爱华的死因及是否属于高空坠物伤害不属于本案及法院的审查范围。上诉人主张张爱华的死亡属于工伤认定范围于法无据，其上诉理由不能成立。一审判决并无不当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人**华承担。

本判决为终审判决。

审判长　颜　莉

审判员　罗英秀

审判员　钟君林

二〇二〇年十月二十六日

书记员　刘　铃