北京白象新技术有限公司等与重庆市**区妇***院建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

重庆市**区人民法院 民 事 判 决 书 (2022)渝0153民初1322号 原告（反诉被告）：北京白象新技术有限公司，住所地北京市平谷区兴谷经济开发区M2-5区9号7房，统一社会信用代码911101177921054670。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，重庆进明律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，重庆进明律师事务所律师。 原告（反诉被告）：重庆思源建筑技术有限公司，住所地重庆市北部新区高新园木星科技发展中心（木星科技大厦厂房二区3-1#），统一社会信用代码915000002031644783。 法定代表人：周舸，总经理。 委托诉讼代理人：***，重庆进明律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，重庆进明律师事务所律师。 被告（反诉原告）：重庆市**区妇***计划生育服务中心(重庆市**区妇***院)，住所地重庆市**区昌州街道**大道379号，统一社会信用代码12500226MB0U100111。 法定代表人：**彬，党委书记。 委托诉讼代理人：***，重庆川伟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，重庆川伟律师事务所律师。 原告北京白象新技术有限公司（以下简称白象公司）、重庆思源建筑技术有限公司（以下简称思源公司）与被告重庆市**区妇***计划生育服务中心(重庆市**区妇***院)（以下简称**妇***院）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年3月3日立案，**妇***院于2022年3月30日提起反诉，本院依法予以准许并合并审理。该案由本院依法适用简易程序，依法公开开庭进行了审理，并于2023年3月21日辩论终结。白象公司及思源公司的委托诉讼代理人***、**妇***院的委托诉讼代理人***及***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 白象公司、思源公司向本院提出诉讼请求：1.判决**妇***院向白象公司、思源公司支付工程款4135474元及资金占用利息（以4135474元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2020年1月25日起计算至付清之日止）；2.本案诉讼费由**妇***院承担。 诉讼中，白象公司、思源公司变更其第一项诉讼请求为：判决**妇***院向白象公司、思源公司支付工程款及质保金共计1969548元及资金占用利息（以1631327元为基数，自2020年1月25日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至工程款付清之日止）。 事实和理由：2018年2月9日，双方签订《建设工程施工合同》，约定**妇***院将位于重庆**区**大道的重庆市**区妇***院业务用房新建工程重点部位项目发包给白象公司及思源公司。合同约定了工程内容、质量标准、合同期限、合同价款等条款。白象公司、思源公司于2018年6月2日进场施工，该工程于2018年11月2日通过了竣工验收。经白象公司、思源公司结算，**妇***院应付工程款13439955.99元，**妇***院已付工程款9304481.91元。白象公司、思源公司分别于2019年9月5日和2019年12月25日两次按照合同约定向**妇***院提交工程结算资料，**妇***院委托的工程结算审计单位重庆**工程造价咨询有限责任公司严重不负责任，随意确定白象公司、思源公司违约金200多万元，造成双方无法正常结算。现双方多次协商未果，白象公司、思源公司为维护自身合法权益，遂诉至法院。 **妇***院辩称：一、双方共同约定工程价款的审定单位是重庆**工程造价咨询有限公司（以下简称**公司），因此**公司出具的《结算审核书》足以作为本案定案的依据。2016年3月10日，**妇***院与**公司签订《建设工程项目全过程跟踪审计合同》，由**公司对案涉工程全程进行工程造价咨询服务。在施工过程中，根据《监理例会纪要》、**公司《结算审核书》等材料足以看出，白象公司、思源公司知悉双方签订的合同专用条款约定相关审计单位为**公司，故本案工程应以**的结算审核为依据。二、**公司出具的《结算审核书》认定的工期延误承担违约金34.5万元符合双方签订的《合同协议书》上约定的条款。三、**公司出具的《结算审核书》认定白象公司、思源公司未按照合同约定时间报批施工组织设计承担违约金50000元符合双方签订的《合同协议书》上约定的条款。四、**公司出具的《结算审核书》认定的白象公司、思源公司管理人员未按照合同约定出勤承担违约金的数额符合双方约定的条款。五、**公司出具的《结算审核书》审核结果中的1-11项审减金额正确。六、根据**公司出具的《结算审核书》作出的审核结果，尚欠白象公司、思源公司工程款78614.22元，但因白象公司、思源公司不认可前述《结算审核书》，导致**妇***院不能支付剩余工程款，其责任在于白象公司、思源公司，故**妇***院不应承担资金占用利息。 诉讼中，**妇***院补充答辩意见：对支付工程款及退还质保金合计1969548元无意见，但资金占用利息应从本案判决生效后起算。 **妇***院向本院提出反诉请求：1.判决白象公司、思源公司向**妇***院支付违约金2175006.99元[包括出勤罚款违约金1830000元（出勤罚款违约金包括不服从安排违约金34万元、未按期提供文件违约金5万元、管理人员未出勤违约金144万元）和工期延误违约金345006.99元]及资金占用损失（以2175006.99元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从白象公司、思源公司起诉之日起计算至付清之日止）；2.本案反诉费用由白象公司、思源公司承担。 诉讼中，**妇***院变更反诉请求中的违约金数额为39万元（未按期提供文件违约金5万元；管理人未出勤违约金177万元，反诉原告自愿调整为34万元） 事实和理由：2018年1月24日，白象公司、思源公司与**妇***院就重庆市**区**妇***院业务用房新建工程重点部位项目签订《建设工程施工合同》。该合同对合同工期、承包人的义务等进行约定，并约定本工程结算最终以相关单位审定的金额为准。2021年10月12日，**公司作出《结算审核书》，该结算审核书载明“本工程送审结算金额为13439955.99元，审定结算金额为9383096.13元，审减金额为4056859.85元。”在该结算审核书“重庆市**区**妇***院业务用房新建工程重点部位项目汇总表”中，第七项出勤罚款审减金额为1830000，第八项工期延误345006.99元，合计为2175006.99元，故白象公司、思源公司应当向**妇***院支付前述违约金。 白象公司、思源公司辩称：**妇***院的诉讼请求不能成立，请求驳回。反诉原告起诉的主要依据是**公司的结算审核书，但出勤罚款及未按期提供资料等无事实依据，即便存在违约情况，也并未对**妇***院造成损失，违约金过高，要求调整。审计公司对违约的数额或量的审计不是其审计范围，其没有该职能。审计公司只能审计工程量及造价，且反诉被告对结算审核书并未认可，不能以此作为结算依据。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对双方争议较大的证据评述如下： 一、白象公司、思源公司举示的证据 考勤记录、施工日志，拟证明施工管理人员到岗情况。**妇***院质证不予认可。本院审查，考勤表及施工日志均为原告方自行制作，发包人未予认可，不予采纳。 二、**妇***院 1.监理例会纪要，拟证明白象公司、思源公司知悉**公司为本案审计单位，应以**公司作出的审核报告为本案结算依据。施工单位质证对真实性无意见，对证明目的不予认可。本院审查，该证据并不能反映双方已就**公司作为审计结算单位达成合意，不予采纳。 2.考勤表。拟证施工单位项目管理人员考勤情况。白象公司、思源公司质证不予认可。本院审查，该考勤表有妇***院各施工单位管理人员考勤签字情况，本院予以采纳。 3.投标函。拟证明施工单位在案涉项目有11位管理人员。白象公司、思源公司质证不予认可。本院审查，投标函显示的管理人员与**妇***院举示的考勤表上载明的管理人员不一致，本院不予采纳。 诉讼中，白象公司、思源公司申请对案涉项目工程造价进行司法鉴定，本院审查予以准许并依法委托重庆鑫林建设工程咨询有限公司进行鉴定。该司于2023年3月14日作出司法鉴定意见，当事方质证予以认可，本院予以确认。 对于双方举示的其他证据，本院综合全案予以采纳，并在卷为证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 白象公司系成立于2006年的有限责任公司，经营范围为与医疗器械相关的技术服务、生产、销售等。思源公司系成立于1998年的有限责任公司，经营范围为机电设备安装工程专业承包壹级等项目。**妇***院为重庆市**区妇***院业务用房新建工程的建设单位。 2016年3月10日，委托人**妇***院与咨询人重庆**工程造价咨询有限责任公司（以下简称**公司）签订《建设工程项目全过程跟踪审计合同》，约定**公司对**妇***院业务用房建设项目进行全过程跟踪审计。 2018年2月9日，白象公司、思源公司作为联合承包人与发包人**妇***院就重庆市**区妇***院业务用房新建工程签订施工合同，思源公司为联合体牵头单位。合同协议书对工程内容、规模、承包范围、工期（120日历天）等进行了约定，签约合同价为11500233.10元。 专用合同条款1.1.4.5约定缺陷责任期自竣工验收完成日期起24个月。1.5合同文件的优先顺序约定为：施工工程中的书面补充协议；本合同协议书；中标通知书；本合同专用条款；招标文件及附件；本合同通用条款……。专用合同条款1.6.4承包人文件约定：需要由承包人提供的文件包括施工组织设计、专项施工方案、安全应急方案等；承包人提供文件的期限为合同签订之日起10日，否则发包人有权在收到上述文件后再支付进度款，并由承包人承担由此而造成的各项损失，并承担违约金5万元。3.2.1项目经理处约定关于项目经理和技术负责人每月在施工现场的时间要求：项目经理和技术负责人在本工地上班的到位率要求达到100%，如每月出勤少于25个日历天的，按每日1000元罚款，并在进度款或其他款项中扣除，如其中一个月内出勤少于10日，除承包人按照前述原则向发包人承担责任外，发包人有权认为项目经理和技术负责人不胜任，可以要求更换，并处以罚金10万元/月/次，纳入结算。项目经理和技术负责人未经批准，擅自离开施工现场的违约责任：支付违约金人民币1万元/次，承包人承担上述违约给发包人带来的一切损失。3.3.5约定承包人主要施工管理人员擅自离开施工现场的违约责任：支付违约金人民币1万元/次，承包人承担上述违约给发包人带来的一切损失。12.4.4进度款审核和支付约定：①合同签订后10日内预付设备款的30%；全部到场后再支付设备款的30%；安装调试后再支付设备款的20%；结算审计完成后支付至设备款的97%，余下3%为质保金。②承包人每月25日提交已完进度资料，由监理人、跟踪审计人员和发包人对照承包人编制的项目网络进度计划，核查符合进度及质量要求后，次月支付承包人完成进度额70%的项目进度款。③洁净手术室净化系统的完成以经第三方相关专业检测并取得合格报告为准；竣工验收合格后15日内支付至本项目合同总金额80%，审计后支付至审定金额的97%，剩余3%作为质保金。质保金在质保期满且无遗留问题后30日内一次性退还（不计息）。14.1竣工付款申请承包人提交竣工付款申请单的期限：提前7天。14.2竣工结算审核发包人审批竣工付款申请单的期限：7个工作日内。14.4最终结清14.4.2约定发包人完成最终结清申请单的审批并颁发最终结清证书的期限为两个月，发包人完成支付的期限为两个月。专用合同条款另约定本工程结算以相关单位审定的金额为准。 上述施工合同由白象公司、思源公司、**妇***院分别签章确认。 2018年3月6日，思源公司向监理单位报送了施工组织设计、专项施工方案、安全应急方案。 2018年6月1日，案涉项目开工。 2018年11月2日，思源公司提交了案涉项目的竣工验收申请报告。 2018年12月8日，案涉项目经竣工验收。同日，思源公司向业主和监理单位作出《工程延期报告》，**11**期原因，**妇***院及监理单位均签章确认。 2019年9月5日，思源公司向**妇***院移交案涉项目结算资料。 2021年2月7日，**公司就案涉项目向**妇***院作出结算审核报告：本工程送审金额为13439955.99元，审定结算金额为9473293.99元，审减金额为3966662元，审减率29.51%。白象公司、思源公司对该结算审核报告提出异议，双方未能就结算事宜达成一致，遂引起本案诉讼。 根据本案司法鉴定意见，案涉项目全部工程造价为11274029.99元。鉴定意见另对工期作出说明，建议工期顺延至2018年11月2日。白象公司、思源公司因本案鉴定预付了鉴定费182839元。 另查明：根据**妇***院举示的考勤表，施工单位项目管理人员考勤情况：①项目经理***，2018年6月18日至30日，出勤5天，其中1天只出勤半天；7月，出勤17天；8月，出勤22天，其中1天只出勤半天；9月，出勤7天；10月至11月2日无出勤记录。②技术负责人黄黎，2018年6月18日至30日，出勤1天；7月，出勤8天；8月至11月2日无出勤记录。③施工员**及安全员雷**2018年6月18日起至11月2日无出勤记录。 本院认为，白象公司、思源公司作为分别具有相应资质的联合承包人与**妇***院就案涉项目签订的施工合同系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案争议焦点为：工程结算及违约责任。 一、工程结算 （一）结算的方式。根据专用合同条款的约定，本工程结算以相关单位审定的金额为准。本案中，**妇***院主张**公司为审计单位。因**妇***院并未提出证据证明双方就**公司作为审计单位达成一致，本院对**妇***院的该项主张不予采纳。为此，在双方未能就结算达成一致的情况下，白象公司、思源公司有权主张以司法鉴定的方式确定工程价款。 （二）工程款。根据本案司法鉴定意见，案涉工程总造价为11274029.99元。现**妇***院对于支付（退还）工程款及质保金共计1969548元无异议，本院予以确认。 （三）欠付工程款利息。思源公司、白象公司主张根据专用合同条款14.4.2的约定“发包人完成最终结清申请单的审批并颁发最终结清证书的期限为两个月，发包人完成支付的期限为两个月。”以思源公司于2019年9月5日向**妇***院移交案涉项目结算资料为计算基点，并从2020年1月25日起算资金占用利息。本院认为，工程款利息从应付工程款时计算，本案工程承包人并无最终结清申请单，故其主张按照前述条款起算工程款利息，本院不予支持。结合双方合同关于工程结算以相关单位审定的金额为准的约定，而双方在工程竣工后一致未能就审定单位形成一致意见以致最后通过本案司法鉴定的形式确定工程款项的情况，双方对于工程未能及时结算均具有过错，故本院以本案法庭辩论终结次日，即2023年3月22日作为工程款利息的起算点。 为此，思源公司、白象公司本案资金占用利息以1631327元为基数，自2023年3月22日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至工程款付清之日止，符合双方约定，本院予以支持。 对于本案司法鉴定产生的鉴定费182839元。本案系因双方就工程结算未达成一致意见导致的诉讼，鉴定费由双方各承担一半，即**妇***院应向白象公司、思源公司支付鉴定费91419.5元。 二、违约责任 **妇***院主张的违约事实有两项，一是未按期提供文件的违约金，二是管理人未出勤违约金 （一）未按期提供文件的违约金 专用合同条款1.6.4承包人文件约定：需要由承包人提供的文件包括施工组织设计、专项施工方案、安全应急方案等；承包人提供文件的期限为合同签订之日起10日，否则发包人有权在收到上述文件后再支付进度款，并由承包人承担由此而造成的各项损失，并承担违约金5万元。本案中，承包人于2018年3月6日向发包人移交了相关文件，已晚于合同签订时间（2018年2月9日）近一个月，故应按约定承担违约责任。 （二）管理人未出勤违约金 专用合同条款3.2约定了承包人项目经理和技术负责人考勤及违约责任，3.3.5约定了承包人主要施工管理人员。结合思源公司于2018年11月2日提交竣工验收资料的情况，该时间为考勤截止时间。 第一，关于项目经理和技术负责人的未出勤违约金 专用合同条款3.2约定的违约金包括两项，一是缺勤违约金1000元/日；二是擅离施工场地1万元/次。两项重合，本院按最高计算。 根据**妇***院举示的考勤表，项目经理***2018年6月考勤记录13天，按剩余期间全勤计算，按约到岗21天，当月违约4天；7月按约出勤17天，违约8天；8月按约出勤21天，违约4天；9月按约出勤7天，违约18天；10月违约25天。共计违约59天。 技术负责人黄黎，2018年6月考勤记录13天，按剩余期间全勤计算，按约到岗18天，当月违约7天；7月，按约出勤8天，违约17天；8月后无出勤记录，违约75天。共计违约99天。 该部分违约金为（99天+59天）×1万元/次=1580000元。 第二，承包人主要施工管理人员未出勤违约金 根据**妇***院的考勤表，除承包人项目经理和技术负责人外，另参与考勤的管理人员为施工员**及安全员雷红，二人在该考勤表上均无考勤情况，按专用合同条款3.3.5约定的擅离场地10000元/次计算，该部分违约***项目经理和技术负责人的未出勤违约金。 鉴于以上两部分违约金合计已经超过了**妇***院计算的177万元，本院**妇***院主张的金额作为违约金依据。 为此，**妇***院主张的违约金合计为182万元，**妇***院自愿主张调整为39万元。思源公司、白象公司提出对违约金调整的抗辩。本院认为，根据《中华人民共和国民法典》第五百八十五条第二款的规定，“约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。”本案中，案涉项目经竣工验收合格，且无工期延误的情况，故未按期提交文件和承包人管理人员未按约考勤的损失不明，在无明确损失的情况下，本案违约金即便在**妇***院调整后也明显畸高，本院依法综合调整为5万元。对于**妇***院提出的违约金资金占用利息，缺乏法律依据，本院不予支持。 为此，根据《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零九条、第五百八十五条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十三条的规定，判决如下： 一、本诉被告重庆市**区妇***计划生育服务中心(重庆市**区妇***院)于本判决生效之日起十日内向本诉原告北京白象新技术有限公司、重庆思源建筑技术有限公司支付工程款（含质保金）1969548元，并以1631327元为基数，自2023年3月22日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算资金占用利息至工程款付清之日止； 二、反诉被告北京白象新技术有限公司、重庆思源建筑技术有限公司于本判决生效之日起十日内支付反诉原告重庆市**区妇***计划生育服务中心(重庆市**区妇***院)违约金50000元； 三、驳回本诉原告北京白象新技术有限公司、重庆思源建筑技术有限公司的其他诉讼请求； 四、驳回反诉原告重庆市**区妇***计划生育服务中心(重庆市**区妇***院)的其他诉讼请求。 如果本诉被告重庆市**区妇***计划生育服务中心(重庆市**区妇***院)，反诉被告北京白象新技术有限公司、重庆思源建筑技术有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案本诉案件受理费减半收取计11263元（白象公司、思源公司已预付），由重庆市**区妇***计划生育服务中心(重庆市**区妇***院)负担。反诉案件受理费减半收取计3575元，由重庆市**区妇***计划生育服务中心(重庆市**区妇***院)承担3117元，由北京白象新技术有限公司、重庆思源建筑技术有限公司承担458元。 鉴定费182839元（白象公司、思源公司已预付），由重庆市**区妇***计划生育服务中心(重庆市**区妇***院)承担91419.5元，并于本判决生效之日起十日内直付原告北京白象新技术有限公司、重庆思源建筑技术有限公司。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件诉讼费。递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交诉讼费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。 双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向本院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从最后一期履行期限届满之日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 审 判 员　　罗　兰 二〇二三年三月二十八日 法官助理　　*** 书 记 员　　*** -1-