原告沈阳易道景观工程有限公司与被告中国二十二冶集团有限公司第三人辽宁建宇房地产开发有限公司、第三人沈阳普思特房地产开发有限公司、第三人某某案外人执行异议之诉一审民事判决书

辽宁省沈阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）辽01民初62号

原告：***道景观工程有限公司，住所地沈阳市和平区文化路17号（4-17-2）。

法定代表人：徐占忠，该公司总经理。

委托诉讼代理人：汪洪波，辽宁同方律师事务所律师。

委托诉讼代理人：田柳，女，1981年8月1日出生，汉族，该公司工作人员。

被告：中国二十二冶集团有限公司，住所地河北省唐山市丰润区幸福道16号。

法定代表人：张会清，该公司董事长。

委托诉讼代理人：吴春伟，北京金诚同达律师事务所沈阳分所律师。

委托诉讼代理人：张娟，北京金诚同达律师事务所沈阳分所律师。

第三人：辽***房地产开发有限公司，住所地沈阳市铁西区飞翔路8号。

法定代表人：吕忠瑛，该公司总经理。

委托诉讼代理人：姜艳，女，1964年2月12日出生，汉族，该公司工作人员。

第三人：沈阳***房地产开发有限公司，住所地新民市兴隆堡镇兴隆堡村。

法定代表人：惠钟进，该公司总经理。

委托诉讼代理人：姜艳，女，1964年2月12日出生，汉族，该公司工作人员。

第三人：***，男，1957年5月31日出生，汉族，住沈阳市铁西区。

原告***道景观工程有限公司（以下简称“易道景观公司”）与被告中国二十二冶集团有限公司（以下简称“二十二冶公司”），第三人辽***房地产开发有限公司（以下简称“建宇房产公司”）、第三人沈阳***房地产开发有限公司（以下简称“***房产公司”）、第三人***案外人执行异议之诉一案，本院受理后，依法由本院审判员贾宏斌担任审判长，与审判员姜会军、审判员韩彩霞（主审）组成合议庭，于2018年6月1日公开开庭对本案进行了审理。易道景观公司的委托诉讼代理人汪洪波、田柳，二十二冶公司的委托诉讼代理人吴春伟、张娟，建宇房产公司和***房产公司的共同委托诉讼代理人姜艳均到庭参加诉讼。***经本院合法传唤，未到庭参加应诉。本案现已审理终结。

易道景观公司诉称：1.不得执行***房产公司开发的位于新民市兴隆堡镇中兴路099-7号124房屋，并解除对该房屋的预查封；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：申请执行人二十二冶公司与建宇房产公司、***、***房产公司建设工程施工合同执行一案，沈阳市中级人民法院依据（2016）辽01民初48号民事判决书于2016年11月15日立案执行，执行过程中，法院于2017年8月3日预查封了被执行人***房产公司开发的位于新民市兴隆堡镇中兴路099-7号124房屋。原告知悉上述情况后，向法院提出案外人执行异议，请求法院解除对上述房屋的预查封。法院以（2017）辽01执异1413号执行裁定书驳回案外人易道景观公司的异议。2014年1月7日，原告与***房产公司签订顶房协议，***房产公司以其开发的位于新民市兴隆堡镇中兴路099-7号124房屋作价103,715元抵顶工程款。并且双方签订了《房屋买卖合同》，***房产公司向原告开具了相应的收款收据。2014年9月30日，***房产公司向原告出具《商品房准住通知书》并将房屋钥匙交给原告。综上，在法院查封上述房屋之前，原告已经签订合法有效的书面买卖合同，并实际占有控制该房屋，支付了全部购房款，只是由于抵顶房屋时不具备办理房产手续条件，一直未更名过户。

二十二冶公司辩称，一、原告不属于《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定（下称28条）的买受人，无权依据该条规定请求排除二十二冶公司的执行。根据《物权法》第9条的规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，必须经依法登记，才能发生效力。基于我国现行房地产开发以及登记制度的现状，不动产买受人签订买卖合同之后，往往不能即时进行登记，买受人取得法律意义上的所有权总会滞后于债权合意很长一段时间。在这段间隙中，如果将买受人当做普通的债权人，因不动产仍登记在出卖人名下，买受人将面临其他金钱债权人请求就买卖不动产申请执行的风险。故28条的立法本意在于保护无过错不动产买受人的物权期待权。本案中，原告与被执行人并无真实的房屋买卖关系，不属于28条规定的房屋买受人，不能依据该条规定主张排除二十二冶公司的执行;二、原告与被执行人签订《商品房买卖合同》的实质是履行以物抵债协议，并不享有28条规定的物权期待权。原告签署商品房买卖合同的实质上是履行以物抵债协议，该协议的目的在于消灭原告对被执行人的债权而非单纯的房屋买卖。本案双方当事人之间的以物抵债协议，不能体现双方买卖房屋的真实意思表示，只是债务人履行债务的变通方式，不必然地引起房屋权属的变动。最高法院在关于28条的理解与适用以及既往的判例中，从立法和实践的角度均明确排除以物抵债受让人的物权期待权，原告并不享有28条规定的物权期待权，不能据此排除二十二冶公司的执行;三、讼争房屋并未完成权属登记的变更手续，原告只有债权请求权，而非物权，原告的债权没有优先于二十二冶公司债权的效力。《物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。最高院民一庭在《民事审判指导与参考•指导性案例》（2014年第2辑，总第58辑）中已经明确指出，以物抵债作为代物清偿行为属于实践性法律行为，若仅有代物清偿合意，而未实际履行物权转移手续的，原债务并未消灭。本案中，以物抵债协议约定的交付房产，是以消灭金钱债务为目的的债的履行方式，在完成房屋法定变更登记之前，涉案房屋并不产生物权变动的效力。原告的债权与二十二冶公司的债权处于同一清偿顺位，以房抵债协议并不形成原告债权优于二十二冶公司债权的利益，不能排除二十二冶公司的强制执行;四、原告占有涉案房屋的事实虚假。首先，在执行异议程序中，原告依据28条的规定提出执行异议，对28条规定的“在人民法院查封之前已合法占有该不动产”这一法定条件是明知的；但原告并未提供任何证据证明占有涉案房产。在沈阳中院以其未提供证明“在人民法院查封之前已合法占有该不动产”的证据为由，驳回其异议后。在本次诉讼中又提交了后补的“商品房准住通知书”作为证据，该证据不能作为认定案件事实的依据；其次，商品房准住通知书本身并不能证明原告已占有涉案房屋。房屋作为不动产，应当通过对房屋的实际控制判断占有房屋的事实，对此原告应当进一步提供证据加以证明；五、未能办理过户登记的原因在于原告自身即使法院认定原告属于28条规定的买受人，原告与***房产公司签订《顶账协议》之时，明知涉案房屋未经竣工验收，不具备交付使用条件。未经验收合格的房屋，根本不能办理合同备案、初始登记及产权过户。对此，原告应当自行承担不利后果。另外，***公司在2017年年底集中为已经签订购房合同的当事人补办了一批商品房准住通知书，也为没有签订合同、没有实际占有房屋的其他人也补办了商品房准住通知书。我们认为原告和第三人之间的商品房买卖关系是虚假的，不能排除我们的执行。

***公司述称：没有异议，应该得到支持。原告系施工单位，我方是开发单位，由于资金紧张双方签订以房顶工程款协议。之后签订买卖合同，原告实际占有了房屋，双方签订的合同合法有效，同意为原告解除查封。原告实际占有了房屋，没有办理过户，原告没有过错。查封公告是在房屋交付之后，而且公告上写明是预查封。(2016)辽01执684号，第二自然段告知，如对上述房地产查封存在异议，请相关权利人到法院办理异议立案。原告提出异议，合理合法，请求法院支持原告的诉讼请求。对被告刚才提出的***公司为其他用户补办手续不是事实。被告提出的要求出示工程结算手续说法不合理。工程结算与本案执行异议无关。我方与原告之间的买卖行为是真实的。

建宇房产公司述称，与***公司的上述陈述意见一致。

***述称，与***公司的陈述意见相同，同意原告的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院根据当事人陈述和经审查确认的证据认定事实如下：申请执行人二十二冶公司与被执行人建宇房产公司、惠丰远、***房产公司建设工程施工合同纠纷执行一案，本院依据（2016）辽01民初48号民事判决书于2016年11月15日立案执行，在该案执行过程中，本院于2017年8月3日依法预查封被执行人普斯特房产公司开发建设的位于新民市兴隆堡镇中兴路099-7号124的案涉争议房屋。后原告易道景观公司向本院提起案外人执行异议，要求解除对上述案涉房屋的查封。2017年12月1日，本院作出（2017）辽01执异1413号执行裁定，驳回案外人易道景观公司的异议。易道景观公司不服该裁定，遂于2018年1月11日起诉来院，要求不得执行位于新民市兴隆堡镇中兴路099-7号124的案涉争议房屋。

另查明，庭审中，易道景观公司提供如下证据：1.商品房买卖合同，用以证明易道景观公司在法院查封前，与普斯特房产公司就本案诉争房屋签订合法、有效的书面房屋买卖合同；2.顶账协议一份，用以证明2014年1月7日，双方经协商同意用上述房屋抵顶普斯特房产公司拖欠易道景观公司的部分工程款的事实；3.2014年7月3日，普斯特房产公司为易道景观公司出具的收款收据，用以证明案涉房屋抵顶工程款的数额为人民币103,715元及已全部支付购房款的事实；4.商品房准住通知书，用以证明普斯特房产公司出具商品房准住通知书的时间为2014年9月30日的事实。而普斯特房产公司亦向法庭提供国有土地使用证、建设用地规划许可证，建设工程规划许可证，建设工程施工许可证，商品房预售许可证等五证，用以证明案涉项目的开发五证齐全，准许销售商品房，卖出的房屋合法有效。同时，普斯特房产公司于庭审中自认，其与易道景观公司签订顶账协议时，案涉工程并未验收合格。现园区内并未通水通电。

再查明，2013年6月18日，作为建设单位普斯特房产公司与作为施工单位的易道景观公司签订《麦田泉○西班牙假日温泉小镇园林绿化工程施工合同》一份，约定易道景观公司承包麦田泉项目的园区的道路、景观、绿化工程。承包总价暂定为人民币148万元。双方对承包过程中的其他事项亦进行了约定。

另经本院于2018年7月12日至案涉房屋所在项目现场勘查显示，案涉房屋所在园区项目仍未竣工验收，且园区内未通水、通电及园区内无物业。易道景观公司虽占有中兴路099-7号124的案涉房屋，但并未进行装修，亦未实际入住。

本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条规定：对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。

本案系案外人执行异议之诉纠纷，故应围绕案外人易道景观公司对涉案争议房产是否享有足以排除执行的权利进行审查。

首先，通过本案庭审中易道景观公司的自认及其提供的《麦田泉●西班牙假日温泉小镇园林绿化工程施工合同》、顶账协议等证据可知，虽易道景观公司与普斯特房产公司签订了《商品房买卖合同》，但双方并未存在真实的房屋买卖关系，而是通过以房顶账方式签订的商品房买卖合同，即普斯特房产公司用案涉房产抵顶其拖欠易道景观公司的部分工程款。为此，双方于2014年1月7日签订了顶账协议。且顶账协议签订的时间远远早于法院预查封案涉房屋的时间即2017年8月3日；

其次，从易道景观公司占有案涉房屋的情况来看，因庭审中，易道景观公司向法庭提供了门牌编号审批表、商品房准住通知书，能够证明普斯特房产公司于2014年9月30日交付案涉房屋的事实。虽二十二冶公司对该准住通知书的真实性不予认可，但未能提供充分证据足以推翻或否定易道景观公司的主张。同时，本院亦到案涉房屋现场勘查，得知易道景观公司持有案涉房屋钥匙并已占有案涉房屋至今。因园区内目前无水、无电、无物业，故易道景观公司未能实际入住案涉房屋亦符合客观事实；

第三，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”又根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”而本案的特殊之处在于作为执行标的的案涉房屋属于在建工程且至今尚未办理竣工验收，并不具备办理产权过户登记的条件，易道景观公司在此过程中并没有过错。

第四，本案申请执行人二十二冶公司享有的是普通债权，而以房抵债的权利人易道景观公司对案涉房屋进行了实际占有和支配，具备准物权的性质，其应优先于普通债权。

综上，易道景观公司对涉案争议的房产享有足以排除执行的权利。其要求不得执行位于新民市兴隆堡镇中兴路099-7号124房屋，并解除对该房屋的预查封的诉请应当得到支持。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十三条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，判决如下：

一、不得执行位于辽宁省新民市兴隆堡镇中兴路099-7号124房屋；

二、驳回原告***道景观工程有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费2374元，由被告中国二十二冶集团有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省高级人民法院。

审判长　　贾宏斌

审判员　　姜会军

审判员　　韩彩霞

二〇一八年七月三十日

书记员　　张潇元

本案判决所依据的相关法律

《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定：执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。

《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条：案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。

第三百一十三条：对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：

（一）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该执行标的；

（二）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。

《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条：被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给被告，被告已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；被告已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果被告对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。

《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：

（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；

（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；

（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；

（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。