南京棠邑建筑安装有限公司、江阴市海联纺织有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省烟台市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）鲁06民终67号

上诉人（原审被告）：南京棠邑建筑安装有限公司，住所地江苏省南京市六合区北大街83号。

法定代表人：周启明，任董事长。

委托诉讼代理人：张太勇，江苏金大律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘鸣，系项目负责人。

被上诉人（原审原告）：江阴市海联纺织有限公司，住所地江苏省江阴市长江路218号1501室。

法定代表人：勇小瑜，执行董事兼经理。

委托诉讼代理人：孙永斌，山东瀛伟律师事务所律师。

委托诉讼代理人：许超，系项目的管理人员。

上诉人南京棠邑建筑安装有限公司（以下简称南京棠邑）因与被上诉人江阴市海联纺织有限公司（以下简称江阴海联）建设工程施工合同纠纷一案，不服龙口市人民法院(2021)鲁0681民初1985号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

南京棠邑上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或直接改判驳回江阴市海联纺织品有公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由江阴海联承担。事实与理由：一审法院对本案部分事实认定及适用法律明显有误，导致判决错误，应依法予以纠正。一、一审对本案所涉工程工期认定明显有悖客观事实，对其认定的工期应予以纠正。一审认定：“从《建设工程施工合同》和《金色江南建设工程进度节点情况简述》可以看出，双方合同约定的开工日期为2010年8月20日，后经开工令确认实际开工日期为2010年9月6日，经双方签证顺延工期30天，即南京棠邑应于2011年9月20日完工”。该认定有悖客观事实。其一、根据山东省高级人民法院(2019)鲁民终2769号民事判决载明，2010年12月13日龙口市住房和规划建设管理局经审查本建筑工程符合施工条件准予施工。根据《建设工程施工合同》约定8.1发包人应按约定的时间和要求完成以下工作：(4)“由发包人办理的施工所需证件，批件的名称和完成时间：开工前5日”据此，本案原审认定开工日期为2010年9月6日显然与事实不符。其二、案涉工程并非所有楼栋一次性开工，案涉工程因场地原因，其中部分楼栋于2011年下半年才具备开工条件，该原因并非系南京棠邑原因造成，相关工期应予以顺延计算，原审以总天数365天理解计算本案所涉工期，显然有误。二、本案中江阴海联违约在先，且其违约行为系造成案涉工程后续一系列问题(包括工期延长)的根源。在江阴海联违约在先的情况下，一审判令南京棠邑承担巨额违约金，其判决明显有误，且对南京棠邑也显失公平。其一、根据双方签订的《建设工程施工合同》约定，案涉工程款进入专门设立的账户，双方共同监管，确保专款专用于工程。然而在实际履行过程中，江阴海联并未按照约定将案涉工程款支付至工程款专门设立的账户，其将其中的3200余万元支付或汇入苏建清个人卡上，造成项目资金严重失控，引发民工、债务等众多案件纠纷，江阴海联的付款情形明显违约，进而引发严重的因欠资民工集体讨薪上访情形，导致工期延长，江阴海联对此具有不可推卸的责任。虽然南京棠邑在另案中认可已收到66676832元工程款，实际上，其中3200余万元实际并未进入南京棠邑账户，为了解决纠纷，在江阴海联以继续付款的诱骗下才出具了该部分款项的票据，而并非是收到了该部分款项，且并不代表江阴海联不应再承担因案涉工程款项未按约定支付所应承担的相关的责任。其二、即便存在工期延误的情况，江阴海联应承担主要的责任，原审对所谓违约金未予调减，其认定确实有悖客观事实与法律规定。根据双方合同约定，江阴海联应按阶段支付工程款，每次支付的额度为形象进度结算价款的75%。根据山东省高级人民法院(2019)鲁民终2769号民事判决认定，案涉工程价款数额为87389384元，江阴海联还应向南京棠邑支付20712552元。事实上，案涉合同绝大部分项目已经履行完毕，江阴海联签订合同的目的基本实现(案涉工程江阴海联早在2011年就已经对外出售，且部分楼栋在2012年初就已经有部分交付装修)，即便存在甩项、维修，因该部分所造成的实际损失明显较小，江阴海联根本不存在所谓巨额损失。且自2013年3月后江阴海联就再未向南京棠邑支付过工程款，在江阴海联存在违约在先并应承担主要责任的情况下，原审完全按照合同约定标准判令南京棠邑承担巨额违约金，对南京棠邑显失公平。三、江阴海联主张所谓赔偿违约损失，其诉讼时效确实已超过法定诉讼时效。2013年之后江阴海联从未主张过任何所谓违约金，直到2018年7月4日才在另案中提出反诉，其时效已经超过。且违约金与结算并不必然联系，一审以在南京棠邑起诉前一直未进行结算，认定未过诉讼时效，显然认定事实及适用法律均有误。

江阴海联答辩称，南京棠邑的上诉理由依法不能成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决公正，请求依法维持原判。

江阴海联向一审法院起诉请求:1.依法判令南京棠邑赔偿江阴海联因其违约行为给江阴海联造成的经济损失1900万元；2.诉讼费、保全费、鉴定费等由南京棠邑承担。

一审法院认定事实：2010年2月21日，烟台海基置业有限公司（以下简称海基公司）与江阴海联签订《南山养生谷西区C9地块商品房合作开发合同书》。2010年8月21日，江阴海联与南京棠邑针对涉案佛光山水花园C6-2地块H区（金色江南）建筑工程签订《建设工程施工合同》，该合同第二页抬头处、第四页落款处打印的发包人是海基公司，但落款发包人处加盖的是江阴海联的合同专用章，并由江阴海联的法定代表人勇小瑜签字。关于合同工期，约定本工程于2010年8月20日开工，2010年12月20日主体工程完工，2011年6月10日前土建完工，2011年8月20日前室外工程完工。合同工期总日历天数365天。具体开工日期以发包单位书面通知为准。关于合同价款，约定合同价款暂按900元/㎡，待规划设计完成后，补签栋号建筑面积及合同价款。上述暂定金额简称暂定合同价款。关于违约，第三部分专用条款35.2约定（1）本合同通用条款第41.2款约定承包人违约应承担的违约责任：因承包人原因不能按期完成承包范围内的工程，每拖延一天按合同价款的万分之五承担违约金、但最多不超过暂定合同价款的20%，累计拖延30天以上进度的或工期过半而工程量未半，发包人有权安排其他施工队伍协助承包人施工，由此增加的费用由承包人承担，发包人并有权解除合同并要求承包人立即无条件撤出场地，承包人应按上述标准支付逾期违约金或按未完成工程合同价款20%向发包人支付违约金，承包人并赔偿发包人另行发包所增加的费用及因此给发包人造成的相应全部损失。合同还约定了双方其他权利和义务。

2012年4月15日，佛光山水金色江南项目筹建处作为甲方，南京棠邑作为乙方，签订《补充协议》，约定关于2010年8月21日签订的建设工程施工合同第五条中合同价款，原暂定900元/㎡，现变更为1200元/㎡（不包含门窗项目）。

2013年1月27日，南京棠邑向南山金色江南筹建处发送《工作联系单》，事项一栏载有：“本工程已基本完工，水电安装已全部到位，单元门已安装到位，室内修补完成，垃圾清理全部完成，干净整洁”。回复栏中载有：“1#-16#楼室内维修、返工，清出垃圾。”金色江南筹建处沙惠祥、于立泳签名。

2014年4月24日，江阴海联与南京棠邑签订《金色江南建设工程进度节点情况简述》，内容为一、合同开竣工日期：1.2010年8月20日开工，2011年6月10日前土建完工，2011年8月20日室外完工，总工期365天。2.开工令2010年9月6日，工期签证顺延30天，土建工程变更后2011年7月20日完工，室外工程2011年9月20日完工。3.承包方停工日期2013年1月24日……五、剩余工程量未完工程。1.按2013年3月14日承包方签收的金色江南剩余工程清单作为参考。2.实际未完工程最终造价以现场摄像资料、现场签证工作任务单、工资发放单、班组施工合同、现场施工记录，由工程部、工程监理、项目管理公司、施工班组签字为准。3.未完工程材料，按材料购买清单，购买收据，发票用款申请单，按实计算。4.未完工程，按实际发生的材料、人工发承包方均予以认可……落款处发包方签字处由“沙惠祥”签名、承包方签字处由“刘鸣”签名、项目管理公司签字处由“于立泳”签名。

另查明，涉案工程的建筑工程施工许可证上载明的建设规模61423.88㎡，合同价格7370.86万元，江阴海联主张该合同价格即为暂定合同价款。

又查明，南京棠邑因向江阴海联主张剩余工程款及利息，诉至烟台市中级人民法院，在该案中江阴海联提起反诉，要求南京棠邑支付违约金，后又放弃提起反诉。该案最终经山东省高级人民法院（2019）鲁民终2769号进行审理，认定涉案工程造价为87389384元，扣减双方认可的已支付66676832元，还应支付20712552元。

一审法院认为，江阴海联与南京棠邑签订的《建设工程施工合同》合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。该施工合同中对工程工期作出了明确的约定即365天，南京棠邑作为承包方应当按照约定的工期完工。从《建设工程施工合同》和《金色江南建设工程进度节点情况简述》可以看出，双方合同约定的开工日期为2010年8月20日，后经开工令确认实际开工日期为2010年9月6日，经双方签证顺延工期30天，即南京棠邑应于2011年9月20日完工。而南京棠邑实际停工日期为2013年1月24日，无论该日期停工时南京棠邑是否全部完工，因该日期早已超出了合同约定的完工日期2011年9月20日，故南京棠邑的行为构成了违约。双方签订的《建设工程施工合同》第35.2条（1）中明确约定了因承包人原因不能按期完工的违约责任，因此江阴海联按照该约定向南京棠邑主张违约金，于法有据。南京棠邑辩称江阴海联未按约定将案涉工程款项直接汇入南京棠邑专用账户能否构成南京棠邑逾期交工的抗辩，一审庭审中双方均陈述涉案工程除开工顺延外没有其他顺延工期的签证，因此可以认定南京棠邑在施工中未以上述理由向江阴海联提出顺延工期，且在山东省高级人民法院（2019）鲁民终2769号案件中南京棠邑认可已收工程款66676832元，故本案南京棠邑以此抗辩于法无据。关于违约金的计算，双方签订的施工合同中约定“每拖延一天按合同价款的万分之五承担违约金、但最多不超过暂定合同价款的20%”，关于暂定合同价款的金额，合同中约定了合同价款按每平方米900元计算，后签订补充协议约定每平方米1200元，涉案建筑工程施工许可证上载明建设规模61423.88平方米，故合同暂定价款应为73708656元。依据合同约定的违约金计算方式，自2011年9月20日起至2013年1月24日止共计492天，按照每日73708656元的万分之五计算，应为18132329.376元，同时双方明确约定违约金最多不超过暂定合同价款的20%即73708656*20%=14741731.2元，因此南京棠邑应支付江阴海联违约金为14741731.2元。关于该违约金是否应当调整的问题，江阴海联主张违约金过低要求调高，南京棠邑主张违约金过高要求调低，均未提供充分的证据予以证实，综合考虑江阴海联的损失、合同的履行情况、当事人的过错程度以及双方的可预见性，认为上述违约金不应调整。

关于南京棠邑辩称本案已过诉讼时效的问题。通过（2019）鲁民终2769号民事判决书可以认定，江阴海联与南京棠邑关于涉案建设工程在南京棠邑起诉前一直未进行结算，江阴海联在南京棠邑起诉向其主张工程款时提起反诉，要求南京棠邑承担违约责任，未过诉讼时效。因此，对南京棠邑的该辩称不予采纳。

综上所述，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，一审法院于2021年9月17日判决：一、南京棠邑建筑安装有限公司于本判决生效后十日内给付江阴市海联纺织有限公司违约金14741731.2元。二、驳回江阴市海联纺织有限公司的其他诉讼请求。案件受理费135800元，由江阴市海联纺织有限公司负担25550元，由南京棠邑建筑安装有限公司负担110250元。财产保全费5000元，由南京棠邑建筑安装有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：

南京棠邑提交如下证据：证据一，三张工程签证，分别是2011年8月17日12号楼和17号楼正式开工的工程签证；2011年3月20日18号楼图纸会审签证；2011年10月23日，2号楼已经交付使用的签证。三张签证都是本案的江阴海联项目负责人沙惠祥签名确认，原件在江阴海联处。证明案涉工程并不是全部的同时开工，基于江阴海联的情形，导致案涉工程无法按时开工，且大量的签证仍然在江阴海联处，而在建筑工程施工许可证上载明的开工期限是2010年12月6日，并非节点情况说明描述的2010年9月20日。证据二，江阴海联在烟台市中级人民法院（2019）鲁0681民初695号案件中出具的证明材料，江阴海联认为涉案工程发包单位是海基公司，而江阴海联仅需要根据与海基公司签订的合作开发合同书的约定支付相关款项，案涉项目的相关的责任主体是海基公司而不是本案的江阴海联。

江阴海联对证据一的三张签证的真实性有异议，称：均是复印件，不能作为证据使用。关于双方具体的开工时间和具体应当竣工时间，在双方及海基公司共同签署的节点工程明细上也作了明确约定，对某一个楼可能存在的开工早晚的差别，但不能否定双方最后的节点情况。关于本案的南京棠邑和江阴海联之间的主体关系及其合法性，都是通过本案来确定的。在山东省高级人民法院（2019）鲁民终2769号的判决书当中，双方的法律关系、合同的有效性及法律地位都做了明确的判决和认定，认定江阴海联主体适格。

本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，南京棠邑与江阴海联在2014年4月24日签订的《金色江南建设工程进度节点情况简述》中确认了开工令为2010年9月6日，工期签证顺延30天，土建工程变更后为2011年7月20日完工，室外工程2011年9月20日完工。南京棠邑主张涉案部分工程于2011年下半年才具备开工条件，证据不足，本院不予支持。南京棠邑主张以施工许可证载明的时间作为开工时间，与双方在停工之后确认的开工令时间不相符，本院不予支持。一审法院以双方确认的开工令时间作为实际开工日期并无不当。南京棠邑未按合同约定在相应期限内施工完毕，事实清楚。江阴海联按照双方合同约定要求南京棠邑承担违约责任，于约相合，于法有据，一审法院予以支持并无不当。南京棠邑主张江阴海联未按合同约定将工程款支付至专门设立的账户，导致工期延长，但南京棠邑在施工过程中未以上述理由向江阴海联提出工期顺延，且南京棠邑亦认可收到的工程款数额包含了江阴海联支付至苏建清账户的工程款数额，一审法院对南京棠邑的该抗辩理由不予支持并无不当。双方合同约定每拖延一天按合同价款的万分之五承担违约金，但最多不超过暂定合同价款的20%。关于暂定合同价款的金额，南京棠邑与江阴海联在2010年8月21日签订的建设工程施工合同约定合同价款按900元每平方米，待规划设计完成后补签栋号建筑面积及合同价款。2010年12月，涉案工程的建筑工程施工许可证载明建设规模为61423.88平方米，同时载明了合同价格为7370.86万元，单价约1200元每平米。而南京棠邑与江阴海联在2012年4月15日签订的补充协议也约定了2010年8月21日双方签订建设工程施工合同第五条中合同价款由原暂定900元每平方米变更为1200元每平方米,故一审认定合同暂定价款为73708656元并以此确定违约金不超过暂定合同价款的20%并无不当。南京棠邑主张违约金约定过高，江阴海联主张违约金约定过低，双方均未提供充分证据予以证实。一审法院综合考虑双方合同的履行情况、当事人的过错程度及损失情况等，对违约金不予调整并以违约金数额确定江阴海联的损失数额并无不当。南京棠邑停工后，双方当事人并未解除涉案建设工程施工合同，且江阴海联在南京棠邑主张工程款的案件中提起反诉，要求南京棠邑承担违约责任，一审认定江阴海联的诉请未过诉讼时效并无不当。南京棠邑的上诉理由不成立，本院不予支持。

综上，南京棠邑的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费110250元，由上诉人南京棠邑建筑安装有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　于　慧

审判员　王家国

审判员　陈晓彦

二〇二二年三月十七日

书记员　辛婷婷