某某、大同市煤矿建井工程公司劳动争议民事二审民事判决书

山西省大同市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）晋02民终1643号

上诉人（原审原告）：**1，住左云县。

委托诉讼代理人：李某，左云县水窑乡法律服务所法律服务工作者。

被上诉人（原审被告）：大同市煤矿建井工程公司。

法定代表人：秦某。

委托诉讼代理人：**2，山西锦亚律师事务所律师。

上诉人**1因与被上诉人大同市煤矿建井工程公司劳动争议一案，不服左云县人民法院（2021）晋0226民初167号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人**1及其委托诉讼代理人李某，被上诉人大同市煤矿建井工程公司（以下简称建井公司）的委托诉讼代理人**2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**1上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决，发还重审或依法改判支持上诉人一审请求；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人于2018年9月开始在被上诉人处工作，未到法定退休年龄即60周岁。一审法院认为从事井下工作超过55周岁，双方就不存在劳动关系错误，属于适用法律不当。希望二审法院发还重审或依法改判支持上诉人的一审请求。

建井公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。**1参加工作时已满55岁，达到退休年龄，双方形成劳务关系而不是劳动关系。**1一审增加诉讼请求，不符合法律规定，应驳回上诉，维持原判。

**1向一审法院起诉请求：1、确认其与建井公司的劳动关系自2018年9月22日起至2020年2月19日止；2、建井公司支付2018年10月22日起至2019年9月22日未签订劳动合同双倍工资未支付差额5600元／月×11=61600元；3、建井公司赔偿失业金损失1500元／月×12×80％=14400元；4、建井公司支付解除劳动关系经济补偿金5515.83元／月×2=11031.66元；5、建井公司支付自2018年9月22日起至2020年2月19日止入坑费共计（360天×1年＋150天）×70元／天=35700元；6、本案诉讼费用由建井公司承担。**1在诉讼中增加诉讼请求：判令建井公司支付未依法给原告缴纳社会保险给其造成的损失，按照应缴纳社会保险的单位部分予以赔偿。

一审法院认定事实：**1出生于1963年7月16日，2018年9月22日开始在建井公司处从事井下工作，工种为井下普工，双方未签订劳动合同，未为**1缴纳社会保险。2020年2月19日，之后因疫情没有上班。2020年7月**1向左云县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除劳动关系支付经济补偿金，支付入坑费、停工期间工资，2020年7月30日左云县劳动人事争议仲裁委员会以被告作出承诺，同意安排原告继续从事工作为由，对原告**1提出的仲裁请求予以驳回。本院认为，本案审查的焦点问题是**1与大同市煤矿建井工程公司从2018年9月22日至2020年2月19日期间是否存在劳动关系。用人单位和劳动者是否符合法律规定的主体资格是双方之间是否形成劳动关系的首要条件。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。参照《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条第二项，从事井下、高空、高温、特别繁重体力劳动或者其他有害身体健康的工作，男年满五十五周岁，女年满四十五周岁，应该退休。本案中，原告**1与被告公司未订立书面劳动合同，**1于2018年9月22日到被告处上班时年满55周岁，已超过井下法定退休年龄，不属于法律规定的劳动关系的主体范围。《山西省劳动合同条例》第三十八条规定，“用人单位招用已享受基本养老保险待遇人员或者达到法定退休年龄人员的，以及年满16周岁的在校学生勤工助学的，当事人双方应当订立书面协议，就劳动报酬、劳动保护、劳动条件等事项进行约定，明确双方的权利义务”。故**1请求确认其与建井公司之间存在劳动关系的事由不能成立，其他诉讼请求亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条第二项、《山西省劳动合同条例》第三十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、**1与大同市煤矿建井工程公司不存在劳动关系。二、驳回**1其他的诉讼请求。案件受理费10元，由原告**1负担。

本院二审中，当事人没有提交新证据。双方当事人对一审法院查明事实均无异议，对当事人无争议事实本院予以确认。

关于**1与建井公司之间是否存在劳动关系的问题。建井公司认为，**1从事井下工作时已满五十五周岁，不符合劳动关系主体资格，双方不存在劳动关系。**1上诉主张其入职建井公司时未达法定退休年龄六十周岁，从事井下工作也是由建井公司安排，其年龄符合法律对劳动关系主体身份的要求。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”、《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条：“全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工作，符合下列条件之一的，应该退休：（一）男年满六十周岁，女年满五十周岁，连续工龄满十年的。（二）从事井下、高空、高温、特别繁重体力劳动或者其他有害身体健康的工作，男年满五十五周岁、女年满四十五周岁，连续工龄满十年的……”本案中，马兰师1963年7月16日出生，于2018年9月开始在建井公司处工作，未达上述法律规定法定六十周岁退休年龄；亦不满足从事井下工作，年满五十五周岁连续工作满十年的法定退休条件。综上，建井公司所述**1超过劳动关系主体年龄要求的说法与法律规定不符，本院依法确认**1与建井公司2018年9月22日至2020年2月19日事实劳动关系。

关于**1主张建井公司支付未签订劳动合同双倍工资差额的问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”，本案建井公司未与**1签订书面劳动合同，其应当向**1支付未签订劳动合同双倍工资差额。但**1未在法律规定时间内主张权利，其主张的实体权利不予法律保护，故本院对该诉求不予支持。

关于**1主张失业金损失未经劳动仲裁前置程序，本院不予处理。关于**1主张入坑费，未提交证据证明其与建井公司双方对入坑费有明确约定，故本院对该诉讼请求不予支持。

关于**1主张建井公司支付违法解除劳动关系经济补偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条规定，建井公司应当向**1支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，**1在建井公司工作一年五个月，建井公司应当向马兰师支付经济补偿金8273.75元（5515.83×1.5）。

综上所述，**1的上诉请求部分成立，本院对成立部分予以支持。依照〈中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条规定，判决如下：

一、撤销山西省左云县人民法院（2021）晋0226民初167号民事判决；

二、**1与大同市煤矿建井工程公司自2018年9月22日至2020年2月19日存在事实劳动关系；

三、大同市煤矿建井工程公司于本判决生效之日起十日内支付**1经济补偿金8273.75元；

四、驳回**1的其他上诉请求。

如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由大同市煤矿建井工程公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　王　　艳　　宏

审判员　    苗建萍

审判员　    赵学姑

二〇二一年九月十五日

书记员　   　 樊璇