某某1与大同市煤矿建井工程公司劳动争议一审民事判决书

山西省左云县人民法院

民事判决书

（2021）晋0226民初167号

原告：**1，左云县人，现住左云县，身份号码×××。

委托诉讼代理人：李某，左云县水窑乡法律服务所法律服务工作者。

被告：大同市煤矿建井工程公司，统一社会信用代码91140200110409739L。

法定代表人：秦某。

委托诉讼代理人：贾某，身份号码×××。

委托诉讼代理人：**2，山西锦亚律师事务所律师。

原告**1与被告大同市煤矿建井工程公司（以下简称建井公司）劳动争议一案，本院于2020年8月17日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，本院于2020年11月16日作出（2020）晋0226民初268号民事裁定，驳回原告**1的起诉，原告**1不服该裁决，向大同市中级人民法院提起上诉，大同市中级人民法院于2021年1月18日作出（2021）晋02民终151号民事裁定，撤销原裁定，指令本院再审。本院于2021年3月22日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人李某、被告建井公司委托诉讼代理人**2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**1向本院提出诉讼请求：1、确认原告与被告的劳动关系自2018年9月22日起至2020年2月19日止；2、被告支付原告2018年10月22日起至2019年9月22日未签订劳动合同双倍工资未支付差额5600元/月×11=61600元；3、被告赔偿原告失业金损失1500元/月×12×80%=14400元；4、被告支付原告解除劳动关系经济补偿金5515.83元/月×2=11031.66元；5、被告支付原告自2018年9月22日起至2020年2月19日止入坑费共计（360天×1年+150天）×70元/天=35700元；6、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2018年9月22日开始，原告在被告处上班，工种为井下杂工。月工资为5515.83元（2020年2月19日前12个月的平均工资）。工作期间被告未与原告签订书面劳动合同，也未依法为原告缴纳社会保险（基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险和生育保险）。一直到2020年2月19日结束，之后由于疫情原因，一直没通知原告上班，2020年3月份被告以原告年龄超过55周岁为由口头辞退原告，且未出具解除劳动关系通知书，未向原告支付经济补偿金。争议发生后，原告依法向左云县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求支付入坑费、五险一金。仲裁委员会以被告作出承诺，同意安排原告继续从事工作为由，对原告仲裁请求予以驳回。被告在仲裁期间又口头承诺给原告另外安排工作，但毫无诚意，目的是为了推卸责任。仲裁人员偏听编信，故原告不认可。被告违反劳动法的行为严重损害了原告的合法权益，为维护原告自身的合法权益不受侵犯，不得已，原告特向法院起诉，请求维护原告的诉讼请求为盼。

原告在诉讼中增加的诉讼请求为，请求判令被告支付原告未依法给原告缴纳社会保险给其造成的损失，按照应缴纳社会保险的单位部分予以赔偿。

建井公司辩称，原告参加工作时已满55周岁，起初从事井下工作达到退休年龄，故双方形成的是劳务关系而非劳动关系。原告主张的第一项诉讼请求应予驳回，第二项请求因双方系劳务关系不适用签订劳动合同双倍工资差，且该请求已过一年诉讼时效。第三项请求因双方系劳务关系，不存在我方为原告交纳失业保险，不存在失业金损失。第四项请求因双方系劳务关系不存在支付解除劳动合同经济补偿金，原告自己主动辞职，不符合经济补偿金的情形。第五项原告主张入坑费没有证据予以证实，请依法驳回。增加第七项请求未经仲裁前置程序，没有法律依据，请求依法驳回。原告陈述2020年3月将其口头辞退，没有证据不予证实，事实上是原告不适合继续从事井下工作，又不服从岗位调整，自己主动辞职，不存在我方将其辞退。综上请求驳回原告各项请求。

原告围绕其诉讼请求同时提交的证据有：1、原告居民身份证，证明原告身份情况；2、原告入井证、上岗证、岗签证，证明原告与被告具有事实劳动关系；3、大同市煤矿建井工程公司企业信息表，证明被告公司信息情况；4、仲裁裁决书及送达回证，证明原被告之间具有事实劳动关系及本案已经过劳动仲裁前置程序，裁决书原告收到的时间；5、原告工资流水，证明原告每月工资数额；6、证人的证明及身份证，证明原、被告具有事实劳动关系及起止时间。被告建井公司质证认为，对身份证、入井证、上岗证和岗签证认可，认为原告的工种是井下工作，参加工作是已满55周岁，不能认定存在劳动关系，对仲裁裁决书及送达回证真实性认可，但裁决书未生效不能成为确定劳动关系的依据。对原告提交的工资明细均为2019年后发放的，是劳务费，对证人证言，因证人没有出庭作证不予认可。对被告建井公司提供反驳证据：关于调岗情况说明，原告不认可。

根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：**1出生于1963年7月16日，2018年9月22日开始在被告处从事井下工作，工种为井下普工，双方未签订劳动合同，未为原告缴纳社会保险。2020年2月19日，之后因疫情没有上班。2020年7月**1向左云县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求解除劳动关系支付经济补偿金，支付入坑费、停工期间工资，2020年7月30日左云县劳动人事争议仲裁委员会以被告作出承诺，同意安排原告继续从事工作为由，对原告**1提出的仲裁请求予以驳回。

本院认为，本案审查的焦点问题是**1与大同市煤矿建井工程公司从2018年9月22日至2020年2月19日期间是否存在劳动关系。用人单位和劳动者是否符合法律规定的主体资格是双方之间是否形成劳动关系的首要条件。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。参照《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条第二项，从事井下、高空、高温、特别繁重体力劳动或者其他有害身体健康的工作年满五十五周岁，女年满四十五周岁，应该退休。本案中，原告**1与被告公司未订立书面劳动合同，**1于2018年9月22日到被告处上班时年满55周岁，已超过井下法定退休年龄，不属于法律规定的劳动关系的主体范围。《山西省劳动合同条例》第三十八条规定，“用人单位招用已享受基本养老保险待遇人员或者达到法定退休年龄人员的，以及年满16周岁的在校学生勤工助学的，当事人双方应当订立书面协议，就劳动报酬、劳动保护、劳动条件等事项进行约定，明确双方的权利义务”。故**1请求确认其与建井公司之间存在劳动关系的事由不能成立，其他诉讼请求亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条第二项、《山西省劳动合同条例》第三十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：

一、**1与大同市煤矿建井工程公司不存在劳动关系。

二、驳回**1其他的诉讼请求。

案件受理费10元，由原告**1负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于大同市中级人民法院。

审判员 郑守军

二〇二一年六月二十八日

书记员 任俊峰