甘肃九星装饰工程有限公司与兰州煤矿设计研究院有限公司承揽合同纠纷一审民事判决书

甘肃省兰州市城关区人民法院 民 事 判 决 书 （2022）甘0102民初132号 原告：甘肃九星装饰工程有限公司，统一社会信用代码：9162010278960920XK，住所地：兰州市城关区甘南路39号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 被告：兰州煤矿设计研究院有限公司，统一社会信用代码：91620000438000849N，住所地：兰州市城关区天水南路461号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，北京市盈科（兰州）律师事务所律师。 原告甘肃九星装饰工程有限公司（以下简称：九星公司）诉被告兰州煤矿设计研究院有限公司（以下简称：煤矿设计院）承揽合同纠纷一案，本院于2021年4月15日作出（2020）甘0102民初9054号民事判决，宣判后，原告九星公司不服，依法向甘肃省兰州市中级人民法院提起上诉。甘肃省兰州市中级人民法院受理后于2021年11月29日作出（2021）甘01民终3312号民事裁定，裁定撤销原判，发回重审。本院于2022年1月5日立案登记后，依法适用普通程序，另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原告九星公司委托诉讼代理人***、***和被告煤矿设计院委托诉讼代理人***到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 原告九星公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告继续履行合同、赔偿单方解除《兰州煤矿设计研究院保障性住房（危旧房改造）建设项目室外墙面成品一体板安装工程合同》给原告造成的损失45635元（前期支付的样板间费用）、支付违约金1026165元；2、本案诉讼费、保全费、保险费（保全担保）、律师费由被告承担。事实和理由：2019年7月23日，原告与被告签订《兰州煤矿设计研究院保障性住房（危旧房改造）建设项目室外墙面成品一体板安装工程合同》（以下简称《安装工程合同》），约定了总价款、工期、结算方式、施工要求、违约责任等，其中第四条约定现场材料进场后，由建设项目负责人***书面通知原告，原告应于该通知的期限当日开始施工。合同签订后，因材料一直没有进场，原告也从未收到被告的书面开工通知，但原告却于2019年8月30日收到被告书面单方解除《安装工程合同》的通知，原告遂多次找被告协商要求继续履行合同，而被告拒绝与原告协商。为此，原告提起诉讼，望判如所请。 被告煤矿设计院辩称，因原告违反合同约定，擅自要求增加费用，故被告解除双方签订的《室外墙面成品一体板安装工程合同》符合法律规定。1、原告存在严重违约行为，被告解除合同有事实和法律依据。合同第四条第一款约定原告应在接到被告书面施工通知当日开始室外墙面成品一体板工程施工；第五条第一款第二项对施工步骤进行了明确约定，但原告并未按期施工，且以外墙面不具备一体板施工条件为由，要求增加费用，原告以其行为明确表示拒绝履行合同主要义务。原告的行为严重违约，造成被告工期延误。在此情况下，被告解除双方之间签订的合同，有充分的事实依据。2、因原、被告之间的合同关系已经解除，原告要求继续履行合同没有事实和法律依据，且案涉工程现已由他人施工完毕并经竣工验收，合同已经无法继续履行。3、原告不遵循诚信原则，违反合同约定，造成的损失应当由其自行承担。综上，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，依法应当予以驳回。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，根据当事人的陈述及本院对证据进行审查确认，本院对本案诉争事实认定如下： 2020年7月23日，原、被告签订《兰州煤矿设计研究院保障性住房（危旧房改造）建设项目室外墙面成品一体板安装工程合同》，约定由原告为被告煤矿设计院保障性住房（危旧房改造）建设项目安装成套的室外墙面成品一体板，工程总价款暂定为3420550元，合同签订生效后7日内，被告支付暂估总造价的10%，计342055元的预付款……；现场材料进场后开始施工，时间以“兰州煤矿设计研究院保障性住房（危旧房改造）”建设项目负责人***书面通知为准，原告应于该通知的期限当日开始施工；施工步骤为深化设计→分格→抄平→弹线→粘贴成品板→锚固→填嵌密封条→打胶→板面清理→验收；……。同时，双方关于违约责任约定有：1．原告未按约定时间完工，须向被告支付暂定合同价款总额万分之四／日的违约金，违约金不足以弥补因此给被告造成的损失的，还应赔付剩余损失，逾期完工超过3个月的，被告有权解除合同，原告除退还被告已付款项外，还须向被告支付合同暂定总价款30%的违约金；2．由于工程质量不符合合同约定，导致未通过兰州市建设工程安全质量监督管理站进行的竣工验收，原告应在与被告协商沟通商定的日期内按验收单位要求返工，并向被告支付合同总价款5%的违约金，返工期间的费用由原告承担，如果原告超过该期限10天未进行返工，或者因为工程质量问题致使第二次仍没有通过验收的，被告有权解除本合同，原告应向被告退还已支付的款项，并支付该合同暂定总价款30%的违约金；3．原告须承担因为工程质量、施工安全问题而给被告、第三方（包括但不限于施工人员及业主）造成的所有损失；由此导致被告或项目单位被追责或承担赔偿责任的，被告或项目单位有权向原告追偿，包括由此产生的诉讼费、财产保全费、差旅费、律师代理费、执行费、公证费、送达评估费、鉴定费、公告费等，均由原告承担；4．原告未将与工程有关的质量合格证明等资料及其他手续依约完整交付给被告的，视为没有完工，以上情形造成逾期完工的，按照本合同关于逾期完工的违约责任执行；5．被告***支付预付款的，工期相应顺延；6．被告若未按约定付款（预付款除外），经原告合理催告后五日内仍不付款的，应从原告催告之日起每日向原告支付未付价款万分之四的违约金；超过3个月未支付到期款项，原告有权解除合同，被告并应支付乙方合同金额30％的违约金；7．未经被告书面同意，原告擅自将本合同项下工程转包或分包给第三方的，除应向被告支付合同暂定总价款30%的违约金外，还应就第三方完成的工作成果质量向被告承担连带责任。期间，为确保工程质量及工程效果，原告就案涉工程实施了相应的样板施工，其中因墙面前期未进行抹灰处理遂先行使用界面剂处理后再行施工。合同签订后，被告于2019年7月24日向原告发出业主通知单，要求原告“自即日起进场施工”要求原告依约进场施工。原告收到该通知后，因施工墙面未进行抹灰处理遂认为墙面不适宜施工未予进场，并于2019年8月12日向被告及案涉工程监理方发出工程联系单，内容为“……合同签订后，我方材料已订货，为展开全面施工做积极准备。经现场多次实体踏勘，现存在以下问题：1、由于基层大部分为钢筋混凝土剪力墙，墙面未进行抹灰。钢筋混凝土剪力墙在主体施工中模板上涂刷了脱模剂，表面比较光，如果直接粘贴保温装饰一体板，粘接砂浆与基层粘结不牢固，会造成脱落。需对墙面使用专用界面剂处理，否则不具备装饰一体板施工的条件；2、裙楼钢结构的设计及施工单位未确定。3、外墙立面及屋面，伸缩缝应由何单位施工。恳请贵单位尽快确认为盼！”2019年8月13日，监理单位在原告提交的工程联系单中填写意见为“外墙外保温（包括外墙保温装饰）在粘贴前墙面界面剂处理是其施工工艺中的一个步骤，应含在外墙外保温的工序中，要求贵部尽快编写相关施工方案，并上报。关于2、3问题请建设单位明确。”2019年8月22日，被告对原告工程联系单中提出的问题进行了书面答复，意见为“对于贵公司提出对混凝土墙面要进行界面抹灰处理的问题，我方认为在合同签订前贵公司多次踏勘现场，并进行了样板施工（样板就直接贴在未抹灰的混凝土墙面上）。综上所述我单位认为贵公司应按规范施工并确保工程质量及进度，请贵公司依合同履约。”原告收到该答复后仍未进场，被告遂于2019年8月30日向原告发出解除《室外墙面成品一体板安装工程合同》的通知，通知原告解除双方签订的《室外墙面成品一体板安装工程合同》。原告2019年9月11日收到解除通知后，于2019年9月16日回函被告，其中部分内容为“……我公司作为一家负责任的企业，在现场勘查后发现总承包施工存在问题，不具备装饰一体板施工条件，如强行施工会造成一体板脱落存在安全隐患。但贵单位现场负责人漠视上述情况，要求我公司直接施工，或在不增加费用的情况下由我公司处理总承包遗留的问题后进行施工，显然我公司不敢接受或不能接受……”。后被告将案涉工程发包给其他公司，现该工程已于2020年年底施工完毕。 另查，兰州煤矿设计研究院于2020年12月18日更名为兰州煤矿设计研究院有限公司。 本院认为，当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。建设工程施工实践中，外墙面抹灰处理是否为土建施工项目并无强制规定，而案涉工程土建施工方就案涉工程并未进行外墙面抹灰处理，但本案中原告承包的室外墙面成品一体板安装工程须在外墙面抹灰处理好方可施工，否则，应先行使用界面剂处理后再行施工，客观上会增加成本。虽然原告在签订案涉合同时为确保工程质量及工程效果就案涉工程实施了相应的样板施工，并因墙面前期未进行抹灰处理遂先行使用界面剂处理后再行施工，但样板工程仅是为了确保工程质量及工程效果，客观上并不是工程造价的决定因素。而双方签订的案涉合同对此并未明确约定，后原告在履行合同义务前，发现需施工的墙面大部分未进行抹灰，达不到保温装饰一体板的施工条件，遂将此情况致函被告，并提出需对墙面使用专用界面剂处理后方可施工。原告此举并无不当，被告收函后，应当与原告积极协商确认由被告先行完成墙面抹灰还是增加案涉工程造价，以确保合同的正常履行，但被告认为原告在样板施工时即是在未抹灰的墙面上加装装饰一体板的，遂认定原告提出该问题的主要目的是为了增加费用，不予与原告协商处理，通知原告解除合同，并将案涉工程发包给其他公司，致使案涉合同实际履行不能，引发案涉纠纷。对此，结合本案实际情况综合审查，双方均有一定的责任，并因此给原告造成了一定的经济损失，现原告要求被告承担违约责任（支付违约金），本院予以支持。至于应支付数额，虽然案涉合同就案涉违约情形的违约责任并未明确约定，而原告主张按合同就其他违约情形约定按合同总价款的30%的标准支付违约金，但违约金客观上属对守约方损失的弥补，兼有惩罚性质，结合本案实际情况，约定的违约金明显高于造成的损失，为此，本院酌定支持被告按合同总价款的5%向原告支付违约金，即被告向原告支付违约金171027.5元（3420550元×5%）。关于原告要求被告赔偿单方解除合同给其造成的损失45635元（样板工程造价）的诉讼请求，本院认为，虽然原告完成了案涉样板工程，但原告提交的证据不能充分证明样板工程造价为45635元，且该费用系原告为承揽案涉工程所支出的必要费用，并如前所述，本院已支持被告就其违约行为支付原告相应的违约金作为损失补偿，故本院对原告的该项诉讼请求不再予以支持。关于原告要求被告继续履行合同的诉讼请求，因被告已将案涉工程承包给案外人并已施工完毕，案涉合同已实际履行不能，并如前所述，被告已承担了相应的违约责任，故对原告的该项诉讼请求本院不予支持。关于原告诉请的律师代理费，因原、被告并未约定一方擅自解除合同的违约责任，且引起本案诉讼原告亦有一定的责任，故本院对原告的该项诉讼请求亦不予支持。关于原告诉请的保险费（保全担保），本院认为，原告为了自己的权利能够顺利实现，向本院申请诉讼保全并因提供担保而产生了保险费用，该费用并非本案诉讼支出的必要费用，故本院对原告的该项诉讼请求亦不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条之规定，判决如下： 一、被告兰州煤矿设计研究院有限公司于本判决生效后十日内支付给原告甘肃九星装饰工程有限公司违约金171027.5元。 二、驳回原告甘肃九星装饰工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费14488元，由原告甘肃九星装饰工程有限公司承担10000元,被告兰州煤矿设计研究院有限公司承担4488元。保全费5000元，由被告兰州煤矿设计研究院有限公司承担2500元，原告甘肃九星装饰工程有限公司承担2500元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省兰州市中级人民法院。 审　判　长　　*** 人民陪审员　　苏　玮 人民陪审员　　*** 二〇二三年二月二十日 法官　助理　　王　青 书　记　员　　梁　婕