***与倪建荣、杭州祥顺设备安装工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一审民事判决书

杭州市富阳区人民法院

民 事 判 决 书

（2018）浙0111民初8455号

原告：***，男，1973年5月23日出生，汉族，住浙江省杭州市富阳区。

委托诉讼代理人：施丽婷，浙江万高律师事务所律师。

被告：倪建荣，男，1961年10月24日出生，汉族，住浙江省杭州市富阳区。

委托诉讼代理人：龚振琳，浙江恩波律师事务所律师。

被告：杭州祥顺设备安装工程有限公司，统一社会信用代码：91330183749470864G，住所地：浙江省杭州市富阳区富春街道文教路43号702室。

法定代表人：蒋晓芹，执行董事。

委托诉讼代理人：施敏鹏，杭州市富阳区明珠法律服务所法律工作者。

被告：浙江交工宏途交通建设有限公司，统一社会信用代码：913300007338051135，住所地：浙江省杭州市滨江区江陵路2031号钱江大厦8-9楼。

法定代表人：包纯风，董事长。

委托诉讼代理人：陈春华，男，该公司工作人员。

被告（追加）：魏帅帅，男，1989年6月4日出生，汉族，住河南省项城市。

委托诉讼代理人：徐臻甲，浙江富春江律师事务所律师。

原告***与被告倪建荣、杭州祥顺设备安装工程有限公司（以下简称祥顺公司）、浙江交工宏途交通建设有限公司（以下简称交工宏途公司）、魏帅帅提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2018年6月26日预立案，后于2018年11月6日正式立案，依法由审判员唐承飞适用简易程序，分别于2018年11月6日、2019年7月16日公开开庭进行了审理。两次庭审中，原告***及其委托诉讼代理人施丽婷、被告倪建荣的委托诉讼代理人龚振琳、被告祥顺公司的委托诉讼代理人施敏鹏、被告交工宏途公司的委托诉讼代理人陈春华、被告魏帅帅的委托诉讼代理人徐臻甲均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.被告倪建荣支付原告因事故造成的损失24910.98元（因本次事故造成的其他损失伤残赔偿金、营养费、误工费、被扶养人生活费等经鉴定后再予以确定）；2.被告祥顺公司、交工宏途公司对上述款项承担连带责任；3.被告承担本案诉讼费。审理中，原告***变更诉讼请求为：1.被告倪建荣、魏帅帅、祥顺公司、交工宏途公司共同赔偿原告因本次事故造成的损失355223.03元；2.被告承担本案诉讼费。事实与理由：2016年1月29日，原告***为被告承接的位于杭州市富阳区隧道顶补漏时，因与田必坤驾驶的湘Ｎ×××××号二轮摩托车发生碰撞，造成原告及另一员工魏帅帅摔落受伤。原告立马被送至杭州市富阳区第一人民医院（以下简称富阳一院）接受治疗，被诊断为寰椎Jefferson骨折、寰椎横韧带断裂、寰枢关节半脱位、右桡骨远端骨折、右尺神经损伤、右尺骨茎突骨折、左桡骨小头骨折、右肘关节内侧韧带损伤、前额皮肤挫伤。后原告于2017年3月6日第二次住院，出院诊断为：右桡骨远端、颈椎骨折术后内固定材料存留。原告多次与被告沟通赔偿事宜，但被告均以各种理由推脱。经杭州市中级人民法院二审判决认定魏帅帅与被告倪建荣系合伙承揽关系，故追加魏帅帅为本案被告，并要求其承担责任。

被告倪建荣辩称，对原告***因交通事故受伤的事实无异议，涉案补漏工程是被告倪建荣和魏帅帅一起共同承包的，两人共同分配盈余、承担亏损，原告***也知晓该情况，因此魏帅帅应当与原告共同承担相应法律责任。本案中的过错问题。原告***未尽注意义务，应承担相应过错责任；被告祥顺公司、交工宏途公司存在选任过错；事故发生主要是由于道路封闭工作不够完善引起的一起交通事故所致，倪建荣作为自然人个人无权处理道路封闭工作，该项工作一直由被告祥顺公司负责，因此被告倪建荣认为道路封闭不够完善，被告祥顺公司也存在一定过错；被告倪建荣也存在一定过错，应当承担相应的责任；最终各方的过错程度由法院依法裁定。原告***的赔偿金额问题。营养费标准过高，应当是30元/天，被告倪建荣认为应该按照农村标准计算赔偿金。

被告祥顺公司辩称，对原告***的经济损失表示同情。一、对原告***于2016年1月29日在杭州市富阳区江滨东大道隧道施工时受伤一事无异议。本案是因为机动车交通事故引起的，应按侵权责任法和道路交通法的规定，追究田必坤的责任。二、涉案工程是被告交工宏途公司从杭州富阳城市建设投资集团有限公司（以下简称富阳城投公司）承包后转包给被告祥顺公司的，而祥顺公司没有从事市政交通工程施工资质。三、被告祥顺公司将具体的施工又转包给了倪建荣。在魏帅帅起诉的（2017）浙0111民初6105号案件中，倪建荣提供了相应证据证明涉案工程再次转包中其与魏帅帅是合伙承包的，应当以（2017）浙0111民初6105号的判决结果确定追加魏帅帅为被告。魏帅帅接受了原告提供的劳务，但没有保障原告的安全，责任重大。在上个案子中被告交工宏途公司指出隧道施工的封闭应当是完全封闭，做到其他车辆无法进入，所以倪建荣或者魏帅帅作为接受劳务的一方对提供劳务者的人身安全注意义务很高，要做到万无一失。四、原告***在尚未完全封闭的隧道内施工，自己也未尽安全注意义务，应承担法律责任。五、祥顺公司在事故发生后，为救治魏帅帅和原告***，已为受伤的二人总共垫付了十五万元。因为被告祥顺公司及时出钱救治魏帅帅和原告***，使原告的损伤结果缩小，被告祥顺公司已尽了相应义务。本案案由是提供劳务者受害责任纠纷，适用的法律应当是侵权责任法第三十五条，根据该条规定，提供劳务者自身受到伤害的，按过错承担责任。本案应当是按份责任，被告祥顺公司不同意原告要求的承担连带责任的请求。原告***认为是安全生产事故，但安全生产事故是安监部门认定的，安全生产法关于出租、发包等安全事故发包人、出租人承担连带责任的规定与本案无关，那条规定讲的是场地出租、承包经营，在没有资质的情况下出租人、发包人要与承租人、承包人承担连带责任。被告祥顺公司同意被告倪建荣关于费用金额的答辩，营养费过高，残疾赔偿金和被扶养人生活费应按农村标准计算。就被告倪建荣提出的封道问题，被告祥顺公司无权直接封道，首先需要向被告交工宏途公司沟通，由交工宏途公司向富阳城投公司汇报，再由富阳城投公司与交管部门联系。被告倪建荣与祥顺公司应当重视保证自身以及施工人员的安全。被告倪建荣与魏帅帅其实是同一主体，由两人组成，原告***只能有一个雇主，划分责任时，雇主责任应当由两人承担。另一个案子中证据显示倪建荣与魏帅帅的出资比例和利润分配是四六开的。被告祥顺公司已赔付原告***八万多，如果划分责任后有款项返还的话，该多余部分祥顺公司愿意算成被告交工宏途公司的赔偿款。不应再加大祥顺公司的责任。

被告交工宏途公司辩称，原告***认为事故是安全生产责任事故，交工宏途公司不认同。本次事故是交通事故，应当追究田必坤的责任。交工宏途公司从富阳城投公司承包该隧道修补工程，劳务分包给祥顺公司，劳务分包是不需要资质的。交工宏途公司尽到了注意义务。从（2017）浙0111民初6105号案件看，倪建荣和魏帅帅是合伙经营，原告***与魏帅帅、倪建荣发生劳务关系，与交工宏途公司无关。营养费、伤残补助金、被扶养人生活费标准过高，原告***是农村户口，伤残补助金、被扶养人生活费应按农村标准计算。后交工宏途公司又作了部分意见补充，认为根据道路交通事故认定书载明，事发时隧道由东往西方向封闭，在东西向隧道入口处设置有封道施工标志和防护标志，说明交工宏途公司已尽到安全管理的责任。原告***遭受的受伤损害，根本原因在于案外人违反交通禁令标志闯入封闭施工区域，至于隧道封闭严不严应由现场实际施工人即原告***和被告魏帅帅多加注意。被告倪建荣和被告魏帅帅合伙承揽工程，雇佣原告进行施工，应对参与施工人员加强现场管理。原告***受伤跟倪建荣、魏帅帅未尽到审慎注意义务有关，同时原告***在现场施工过程中未尽注意义务应当承担相应过错。具体责任份额由法院酌情裁判。关于被告祥顺公司主张的其超额支付部分金额可以代替交工宏途公司承担责任，交工宏途公司同意。交工宏途公司责任比较小，已尽到义务。

被告魏帅帅辩称，其在自己作为原告的案件中一审和二审认定的事实与实际不符，其不应当作为被告身份参与本案诉讼。如果认定魏帅帅有赔付义务，请法庭考虑魏帅帅既是雇主又是工作人员和受害者，在责任比例划分时候多加考虑。

当事人围绕诉讼请求依法提供了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.原告***提供交通事故认定书一份，证明本次事故发生的过程及原告无责任的事实。被告倪建荣对证明目的有异议，该认定书中记载的原告无责任是指此次交通事故无责任，不是认定劳务施工中的过错；被告祥顺公司认为应当向田必坤主张权利，即使选择向接受劳务者索赔，该事故也是魏帅帅、倪建荣未尽安全注意义务造成的；被告交工宏途公司认为事故认定书只能证明交通事故原告无责任，但原告在安全施工方面还是有过错的。本院审核后对该证据三性均予以认定，至于原告***自身的过错认定，本院在下文详述。2.原告***提供证明一份，证明原告在事故前的工作及收入情况，以及受伤后一直在家休养的事实；被告倪建荣对该证据的三性均有异议，认为该证明不属于新登镇人民政府及村委会的职权范围，两单位无权出具该证明；被告祥顺公司对证据的形式合法性无异议，但对内容真实性有异议，认为村委会不可能了解每一名村民在外面从事什么工作，镇政府更不可能了解，无法证明收入的多少、从事何种工作；被告交工宏途公司对证据的三性均有异议，认为该证明具有主观性，新登镇人民政府和村委会不可能详细了解当事人的具体情况。本院认为被告倪建荣、祥顺公司、交工宏途公司的异议理由成立，该证据不能达到其证明目的。3.（1）被告倪建荣提供结算单一份，证明隧道内补漏工程系魏帅帅和倪建荣一起承包的事实。被告魏帅帅对三性有异议，认为该结算单的真实性以鉴定结果为准，即使签字属实，签字的人也不是合同主体，不能证明倪建荣与魏帅帅系合伙关系。（2）录音资料（附文字稿）一份，证明结算单形成的具体情况。被告魏帅帅认为录音是在其住院不久后在病床前录的，有违公序良俗，该证据不具有证明力，不能作为证据使用。（3）本院依职权出具（2017）浙0111民初6105号民事判决书和（2019）浙01民终1482号民事判决书各一份，证明被告倪建荣、魏帅帅间身份关系的事实。被告魏帅帅就两份判决书中对其与倪建荣合伙承揽关系的认定有异议，认为该案一审二审突破合同相对性，仅以签字的结算单来认定合伙关系，判决结果错误。本院认为，结算单、录音及两份判决书形成完整的证据链，生效裁判结果足以证明被告倪建荣、魏帅帅系合伙关系，故对该证据均予以认定。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2015年3月27日，被告交工宏途公司从发包方富阳城投公司承包富春江城市隧道外观及变形缝改造工程。被告交工宏途公司又与被告祥顺公司签订《施工合同》，将前述工程转包给被告祥顺公司，并收取4%的费用。被告祥顺公司的资质类别及登记为消防设施工程专业承包壹级、电子与智能化工程专业承包贰级、建筑装修装饰工程专业承包贰级、建筑机电安装工程专业承包贰级。2015年8月1日，被告祥顺公司与被告倪建荣签订《安装业务承包合同》，被告倪建荣以包工包料方式、固定单价方式承包前述工程。被告魏帅帅与倪建荣合伙承揽案涉隧道顶防水补漏工程，原告***与被告倪建荣、魏帅帅为雇员和雇主的关系。

2016年1月29日，魏帅帅、***在东往西方向封闭的富春江城市内施工。当时东西向隧道入口处设置有封道施工标志及防护标志，隧道内行车道上搭设有施工用脚手架。9时55分许，田必坤驾驶湘Ｎ×××××号大阳牌普通二轮摩托车沿杭州市富阳区江滨东大道由东往西行使至处于封闭状态的隧道内，与隧道内施工用脚手架发生碰撞，导致在脚手架上进行隧道顶补漏作业的施工人员魏帅帅和***摔落，造成魏帅帅和***受伤的道路交通事故。

事故发生后，原告***于当天被送至富阳一院接受治疗，后于2016年4月15日出院，合计住院77天。出院诊断为寰椎Jefferson骨折、寰椎横韧带断裂、寰枢关节半脱位、右桡骨远端骨折、右尺神经损伤、右尺骨茎突骨折、左桡骨小头骨折、右肘关节内侧韧带损伤、前额皮肤挫伤。2017年3月6日，原告***第二次在富阳一院住院治疗，后于2017年3月22日出院，合计住院16天。出院诊断为右桡骨远端、颈椎骨折术后内固定材料存留。原告***在住院和门诊治疗期间产生医疗费合计99203.97元。事故发生后，被告祥顺公司支付原告***费用合计81942.99元。庭审中被告祥顺公司、交工宏途公司约定该款项中超出祥顺公司应承担部分的余款作为交工宏途公司的赔款。

案件审理过程中，原告***申请对其所受伤情的伤残等级、误工时限、护理时限、营养时限进行鉴定。本院依法委托鉴定后，宁波诚和司法鉴定所于2018年9月19日出具《司法鉴定意见书》，评定致残等级为九级伤残，建议伤后的误工时限为8个月，护理时限为3.5个月，营养时限为4个月。

另查明，原告***的母亲沈玉娟出生于1937年10月15日，其相继生育子女陈山灯、陈连凤、陈华山、陈双华、陈双凤以及原告***。2010年9月20日，原告***与其妻子袁华仙生育儿子袁炎成。

本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、损失如何确定；二、责任的区分。

争议焦点一，原告***的物质性损失核定如下：1.医疗费：99203.97元；2.住院伙食补助费：4650元（93天×50元/天）；3.营养费：3600元（120天×30元/天）；4.护理费：17576.42元（105天×61099元÷365天）；5.误工费：40174.68元（240天×61099元÷365天）；6.残疾赔偿金：109208元（20年×20%×27302元），原告***并非城镇居民，其提供的证据也不足以证明该费用应参照城镇居民赔偿标准计算；7.被扶养人生活费：24962.20元（19707元×5年×20%÷6人+19707元×11年×20%÷2人），本院认为应当按农村居民标准计算；8.交通费：500元。上述物质性损失合计299875.27元。至于精神抚慰金问题，因原告***在本案中未主张，本院暂不予处理。

争议焦点二，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中原告***选择向雇主求偿。而道路交通事故责任纠纷与案涉纠纷属于不同的法律关系，道路交通事故认定书上认定的责任比例不能直接适用于案涉纠纷。被告倪建荣、魏帅帅系原告***的雇主，对***在从事雇佣活动中遭受人身损害造成的损失应承担赔偿责任。被告祥顺公司不具备承接此类工程的资质，被告倪建荣、魏帅帅更是不具备施工资质的自然人，被告交工宏途公司、祥顺公司在转包过程中存在选任过失，且两家公司对未能保障封闭施工场地的作业安全也存在一定过错，应承担相应比例的赔偿责任。原告***在隧道顶漏水维修工作时应注意观察封闭施工场地的环境，但其未能完全尽到注意义务，对事故的发生负有较小比例的责任。综上，结合事故状况和当事人过错程度，本院酌情认定原告***所受损失由被告倪建荣、魏帅帅承担65%，被告祥顺公司承担20%，被告交工宏途公司承担10%，原告***自担5%。

被告倪建荣、魏帅帅应赔偿原告***194918.93元（299875.27元×65%）。被告祥顺公司应赔偿原告***59975.05元（299875.27元×20%），被告交工宏途公司应赔偿原告***29987.53元（299875.27元×10%）。由于祥顺公司已支付81942.99元，其自身的赔偿义务已履行完毕，目前多付的款项为21967.94元（81942.99元－59975.05元）。就该款项的处理问题，原告***对祥顺公司、交工宏途公司的约定有异议，本院认为两家公司主张的处理方式更有利于减少当事人的诉累，应予以支持。故本院认为被告交工宏途公司尚应赔偿原告***8019.59元（29987.53元－21967.94元）。综上，原告***的诉讼请求，本院对其合理部分予以认定。

依照《中华人民共和国侵权责任法》第十二条、第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：

一、被告倪建荣、魏帅帅赔偿原告***医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、交通费等各项损失共计194918.93元，于本判决生效之日起十日内付清。

二、被告浙江交工宏途交通建设有限公司赔偿原告***医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、交通费等各项损失共计8019.59元，于本判决生效之日起十日内付清。

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费6628元，减半收取3314元，由原告***承担1165元，被告倪建荣、魏帅帅负担2099元，被告浙江交工宏途交通建设有限公司负担50元。

原告***于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告倪建荣、浙江交工宏途交通建设有限公司、魏帅帅于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。

审判员　　唐承飞

二〇一九年七月二十二日

书记员　　周　锋