广元市金轮建筑有限责任公司、某某等行纪合同纠纷民事二审民事判决书

四川省甘孜藏族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川33民终228号

上诉人（原审被告）：广元市金轮建筑有限责任公司。住所地：四川省广元市。

法定代表人：王建明，公司总经理。

委托诉讼代理人：张强，四川天称律师事务所律师。

委托诉讼代理人:黄杰，四川天称律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1978年2月28日出生，藏族，住四川省泸定县。

委托诉讼代理人：姜文强，四川致高律师事务律师。

委托诉讼代理人：秦祖周，四川致高律师事务律师。

被上诉人（原审原告）：李刚，男，1951年12月20日出生，汉族，住四川省双流县。

委托诉讼代理人：姜文强，四川致高律师事务律师。

委托诉讼代理人：秦祖周，四川致高律师事务律师。

原审第三人：王建明，男，1966年10月11日出生，汉族，住四川省广元市。

上诉人广元市金轮建筑有限责任公司（以下简称金轮公司）因与被上诉人***、被上诉人李刚及原审第三人王建明中介合同纠纷一案，不服四川省泸定县人民法院（2021）川3322民初35号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

金轮公司上诉请求：撤销四川省泸定县人民法院（2021）川3322民初35号民事判决，改判驳回二被上诉人的全部诉讼请求；一、二审全部诉讼费用由二被上诉人承担。事实和理由：在李建成不具有代表金轮公司权利外观的情况下，其签订的《居间协议》对金轮公司不构成表见代理，一审判决仅凭三份不应当采纳的证言或录音认定李建成的行为对金轮公司构成表见代理错误。一审判决采信的证据存在以下问题：1.李建成并未依法出庭作证，其在另案中的《询问笔录》不能免除作为本案证人出庭作证的义务；李建成自称系金轮公司副总，但金轮公司工商注册公示的高管信息中并无此人，被上诉人根本没有理由相信其有权代表金轮公司。2.金轮公司与成都万领房地产开发有限公司（以下简称万领公司）存在另案诉讼，王明新系万领公司实际控制人和案涉“金河花园”项目的项目经理，与金轮公司有利害关系，按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十七条、第九十条规定，其证言不能单独作为认定案件事实的根据，且其称述并未参与居间协议的签订，系后续知晓该事实，属于传闻证据，故其证言不应被采纳。3.***与陈霸的通话录音系偷录，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零六条规定，对严重侵害他人合法权益获得的证据，不得作为认定案件事实的根据，且陈霸在通话录音中并未明确表示同意由金轮公司支付居间费，故该证据也不应采纳。

***、李刚辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。法律未禁止建设工程承包过程中的居间行为，双方签订的居间合同合法有效；***、李刚实际提供了居间服务，形成了居间合同关系;李建成行为具有金轮公司代理权的权利外观，***、李刚在整个交易过程中善意且无过失的相信其有代理权，对金轮公司构成表见代理；金轮公司实际对居间服务费用予以确认；金轮公司已经开始履行合同义务，视为再次对《居间协议》的确认；原审第三人王建明、证人陈霸无正当理由拒不出庭，应当作出不利于金轮公司的认定；居间合同约定居间费收取比例合理，并未违反法律法规的强制性效力规范。

原审第三人王建明未向法庭陈述意见。

***、李刚向一审法院起诉请求：判令金轮公司向***、李刚支付居间报酬100万元及利息（利息自起诉之日起，以100万元为基数，按照中国人民银行同期同业拆借报价利率计算至款清之日止）；判令金轮公司承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：2015年4月13日，***、李刚作为甲方与乙方李建成签订《居间协议》，乙方处备注为“金轮公司代表”，协议约定：甲方将万领公司的泸定县“金河花园”项目介绍给金轮公司……甲方向乙方收取中介费用100万元……乙方承诺将此工地的部分材料交由甲方的***个人提供（材料含砖、混凝土、粗沙、细沙、石子）……。该《居间协议》由***、李刚及李建成签字确认，无金轮公司签章确认。2015年4月17日，金轮公司与万领公司签订《建设施工合同》，约定由金轮公司承建万领公司位于泸定县的“金河花园”住宅项目。2015年11月3日，“金河花园”项目取得施工许可证。万领公司、金轮公司、顺德公司三方签订了《商品混凝土供应框架协议书》,约定由顺德公司为项目建设供应商砼、地方材料。

另查明，1.2018年10月25日在一审法院主持下向证人李建成制作《询问笔录》一份，该笔录中李建成自认其并非金轮公司员工，但在2015年4月原审第三人王建明口头授权李建成代表金轮公司到泸定县了解“金河花园”项目，并给李建成准备了金轮公司资质、公司信息。李建成持金轮公司资质、公司信息到达泸定县后与***进行接触并由其介绍认识了金河花园项目负责人王明新，考察了“金河花园”项目，随即金轮公司法定代表人即本案第三人王建明也到泸定县进行实地考察，考察时向***、李刚及王明新介绍李建成身份为其表弟、金轮公司副总。签订《居间协议》时，亦是原审第三人王建明以其身份不方便签字及未携带公章为由口头授权李建成代表金轮公司签字。该份《询问笔录》由***、金轮公司委托诉讼代理人签字。

2.万领公司位于泸定的“金河花园”住宅项目负责人王明新作为证人当庭证言：最初是***带着李建成找到王明新洽谈承建“金河花园”项目事宜，当时李建成携带了金轮公司资质、公司信息及第三人身份证复印件等材料。由于“金河花园”项目需先行垫资，故要求与金轮公司法定代表人王建明见面，王建明于第二日抵达泸定县亲自与王明新洽谈并介绍李建成系金轮公司副总。另王明新还当庭陈述在与金轮公司合作期间，因合作事宜与***、原审第三人王建明及案外人陈霸一起见过面，该次见面也看见***向原审第三人王建明和案外人陈霸问及居间费事宜，王建明向***承诺没有问题。

3.2018年5月16日、18日***与案外人陈霸通话，***在录音中明确询问了案外人陈霸是否知晓李建成及100万居间费的事情，陈霸回答“晓得”“嗯，有那个事”。陈霸系金轮公司董事。

4.顺德公司的法定代表人为***，李刚系该公司股东，该公司现已注销。

5.四川省高级人民法院作出的终审法律文书（2020）川民终419号民事判决书中查明金轮公司向***支付的104万元系商砼款，并非居间费。

一审法院认为，本案争议焦点为：金轮公司是否应当向***、李刚支付居间费及迟延付款的利息。评述如下：一、关于《居间协议》的效力问题及李建成是否构成表见代理的问题。《居间协议》系***、李刚与金轮公司双方经协商，按平等自愿原则签订，且不违反法律法规的强制性规定，属合法有效，应受法律保护。与***、李刚签订《居间协议》的案外人李建成虽非金轮公司员工，但《询问笔录》、王明新的证人证言、陈霸的通话录音均能互相印证李建成初到泸定县时持有金轮公司资质及王建明介绍李建成为其表弟、金轮公司副总，陈霸知晓李建成及100万元居间费的事实。李建成本人及王建明的行为使***、李刚有理由相信李建成有代理权，且一审法院为查清事实将被告法定代表人王建明列为第三人，其经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应承担不利的法律后果，故依据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”一审法院认为案外人李建成的行为构成表见代理，对金轮公司产生法律效力，***、李刚与金轮公司之间形成居间法律关系，金轮公司应受《居间协议》约束；二、关于***、李刚与金轮公司是否实际履行了协议内容的问题。（2020）川民终419号民事判决书系由四川省高级人民法院出具的终审裁判文书，具有法律效力。本院认为该判决虽然认定金轮公司与万领公司签订的《建设施工合同》无效，但并不否认订立合同的事实，故***、李刚是按照约定完成了居间服务的。金轮公司承建“金河花园”项目后，与万领公司、顺德公司三方签订了《商品混凝土供应框架协议书》，约定由顺德公司为金轮公司提供商砼、地方材料，与《询问笔录》、证人证言所表述的事实一致，说明***、李刚与金轮公司双方均按照《居间协议》的约定在履行；三、100万元居间费及利息是否应当支付的问题。金轮公司主张在（2018）川3322民初413号案中，已将100万元纳入商混款，***、李刚系重复起诉。经审查，（2018）川3322民初413号案系买卖合同纠纷，审查的是买卖法律关系，且在（2020）川民终419号民事判决书中，认定金轮公司向***支付的104万元系商砼款。而本案系中介合同纠纷，审查的是中介、居间法律关系，***、李刚诉请的100万元居间费尚未经过审理，并非重复起诉，对金轮公司的主张不予采信。一审法院认为，***、李刚实际完成了居间服务，要求金轮公司按约支付100万元居间费的诉讼请求符合法律规定，依法予以支持。既然双方签订的《居间协议》合法有效，且***、李刚按照协议约定完成居间服务，故有权在居间费未得以实现时要求金轮公司支付迟延付款的利息，该利息的性质属资金占用费，可以参照银行贷款利率计算。但央行自2020年8月20日不再公布贷款利率，而是按一年期贷款市场报价利率标准计算，故***、李刚要求金轮公司从起诉之日起，以100万元为基数，按照银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算利息至款项付清之日止，符合法律规定，依法予以支持。综上所述，一审法院对***、李刚诉请依法予以支持。判决：金轮公司在本判决生效后十五日内一次性向***、李刚支付居间费100万元及利息（利息的计算方式为以100万元为基数，自2021年1月12日起按中国人民银行同期同业拆借报价利率支付利息至款项支付完毕之日止）。案件受理费13,800元，减半收取计6900元，由金轮公司负担。

二审中，***、李刚提交金轮公司和万领公司签订的施工协议复印件一份，拟证明经***、李刚居间介绍金轮公司和万领公司双方签订的施工协议合同价为1.76亿，约定居间费100万元比例并不过高。

金轮公司质证认为，对该份证据的关联性有异议。

本院经审查认为，该份证据符合证据三性，予以采信。

关于当事人争议的一审证据采信问题。经核实，李建成《询问笔录》系一审法院审理的（2018）川3322民初413号顺德公司诉金轮公司及第三人万领公司买卖合同纠纷一案中，由一审法院主持，顺德公司、金轮公司、万领公司、证人李建成四方到庭，对李建成证人证言举证、质证而形成的笔录，已充分保障金轮公司质证权利，且与本案待证事实有关，与李建成在本案中到庭作证具有同样的法律效力，可以结合其他在案证据综合认证；王明新与本案当事人有一定的利害关系，虽未参与居间协议的签订，但其证言内容系亲身经历的各方洽谈承建“金河花园”项目事宜的过程，不属于传闻证据，虽不能单独作为认定案件事实的根据，但可结合其他在案证据综合认证；关于***与陈霸的通话录音，虽未经陈霸同意，但不存在欺诈、威胁等恶意形式，并未严重侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定，可以结合其他在案证据进行综合认证。

二审查明事实与一审法院认定事实一致，本院予以确认。

本院认为，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。案涉《居间协议》符合居间合同的特征，约定内容系真实意思表示，我国法律、行政法规对建设工程领域的居间行为并无禁止性规定，故本案的《居间协议》有效。

本案二审争议焦点为：李建成签订居间协议的行为对金轮公司是否构成表见代理的问题。

表见代理指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。首先，李建成与***、李刚签订《居间协议》时，虽未取得金轮公司书面授权，但备注其为“金轮公司代表”，以金轮公司的名义进行了代理行为，具有一定代理权的表象；其次，李建成《询问笔录》、王明新证言、***与陈霸的通话录音、向王建明催要居间费的短信记录、金轮公司出具的情况说明、《建设施工合同》《商品混凝土供应框架协议书》等在案证据能够相互印证，已达到高度盖然性的证明标准，能够证明《居间协议》签订前，各方洽谈承建“金河花园”项目事宜时，李建成持有金轮公司资质及法定代表人身份证复印件等材料，金轮公司法定代表人王建明到泸定县实地考察案涉项目时向***、李刚及王明新介绍李建成身份为其表弟、金轮公司副总，《居间协议》虽未加盖金轮公司印章，但系李建成在金轮公司法定代表人王建明授意下代表金轮公司签订，足以使***、李刚有理由相信李建成有权代表金轮公司签订《居间协议》，***、李刚对此属于善意无过失，其信赖利益应予保护。故，李建成的代理行为构成表见代理，对金轮公司发生法律效力；《居间协议》签订后，金轮公司与万领公司建立了建设工程施工合同关系，***、李刚已经履行了居间义务，四川省高级人民法院作出的终审法律文书（2020）川民终419号民事判决书中查明金轮公司向***支付的104万元系商砼款，并非居间费，一审法院在本案中判决金轮公司承担居间费及其利息的支付义务并无不当。

综上所述，金轮公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13,800元，由广元市金轮建筑有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　李松涛

审判员　　段慧超

审判员　　韩　义

二〇二一年九月三十日

书记员　　胡　英

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。