广元市金轮建筑有限责任公司与四川厚友建筑劳务有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

四川省甘孜藏族自治州中级人民法院

民事判决书

（2018）川33民终15号

上诉人（原审被告）：广元市金轮建筑有限责任公司，住所地四川省广元市。

法定代表人：***，公司总经理。

委托诉讼代理人：**，四川天称律师事务所律师（一般授权）。

委托诉讼代理人：**，四川天称律师事务所律师（一般授权）。

被上诉人（原审原告）：四川厚友建筑劳务有限公司，住所地四川省成都市。

法定代表人：***，公司总经理。

委托诉讼代理人：***，四川致高律师事务所律师（特别授权）。

委托诉讼代理人：***，四川致高律师事务所律师（一般授权）。

上诉人广元市金轮建筑有限责任公司（以下简称金轮公司）因与被上诉人四川厚友建筑劳务有限公司（以下简称厚友公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省泸定县人民法院（2017）川3322民初217号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人金轮公司的委托诉讼代理人**，被上诉人厚友公司的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

金轮公司上诉请求：1.撤销四川省泸定县人民法院（2017）川3322民初217号民事判决书第一项；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：双方的合同是在2017年4月7日金轮公司收到工作联系函后才解除的，双方的合同中没有关于保证金的退还时间的约定，因此保证金的退还时间应在合同解除后退还；双方的合同中并未约定因履行不能而未及时退还保证金的计息方式及应承担其他的违约责任，并且厚友公司早已明知金轮公司与业主单位解除了合同关系，其未向金轮公司主张退还保证金，一审法院在其存在过错、并且没有合同约定、法律没有规定的情况下直接认定按照银行同期贷款利率的两倍计算资金占用利息错误。

厚友公司辩称：金轮公司与业主的合同于2016年12月25日解除，金轮公司总承包已丧失资格，占用履约保证金已无合同及法律依据，应立即退还。根据双方合同第15条、12条的约定，金轮公司拖欠退还履约保证金的条件已成熟，应按合同约定两倍计算资金占用利息。

厚友公司向一审法院起诉请求：1.解除原、被告双方签订的《建设工程施工分包合同》及补充协议；2.被告退还原告履约保证金250万元及资金占用利息至全部付清之日止（暂计算至2017年4月4日为198684.92元，4月4日之后的利息按照银行同期贷款利率的两倍计算）；3.由被告承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：原、被告双方于2015年4月26日签订了《建设工程施工分包合同》，于当年的5月11日签订了补充协议，合同约定：被告将泸定县”金河花园”住宅项目工程的劳务承包给原告施工；开、竣工时间为2015年4月30日至2017年5月20日；原告应向被告交纳履约保证金400万元，并约定了履约保证金的退还方式为1.工程建设至±0.00时，甲方（被告）在10个工作日内退还履约保证金100万元；2.本工程共四幢，每幢施工至主体10层后，甲方（被告）在15个工作日内退还乙方（原告）履约保证金25万元；3.本工程共四幢，每幢施工至主体封顶后，甲方（被告）在15个工作日内退还乙方（原告）履约保证金25万元；4.竣工验收合格后，甲方（被告）在10个工作日内退还乙方（原告）履约保证金100万元；5.所有履约保证金的收取及退还均不计利息。合同签订后，原告分两次向被告交纳了400万元的履约保证金，被告向原告出具了收据。后该工程因其他原因，开工时间推迟至2015年11月9日，原告组织工人进场施工。后被告按照原告的施工进程及合同约定向原告退还150万元的履约保证金，现仍有250万元保证金未退还。另查明，1.被告于2016年12月21日向涉案工程的业主单位万领公司发出”关于解除《建设工程施工合同》及相关补充协议的通知”，万领公司于当年的12月25日收到该通知后，同意解除与被告之间的合同，至此，被告丧失了涉案工程的总承包权；2.2017年4月4日，原告得知被告丧失涉案工程的总承包权，向被告发出了工作联系函，要求终止双方之间的《分包合同》及相关补充协议，按照合同约定结算相应款项，立即退还履约保证金及利息（资金占用费），支付合理的利润并承担违约金。被告当庭认可4月7日收到了原告发出的工作联系函，并于该日就同意了合同及补充协议的解除，原告对双方之间的《分包合同》及补充协议的解除时间为2017年4月7日也不持异议；3.原、被告双方均认可涉案项目存在三次停工期间，即：2015年4月30日至11月9日、2016年6月12日至7月4日、2016年8月13日至10月22日；4.被告于2016年10月21日向原告发出要求其停工的联系函，原告收到并进行了回复。

一审法院认为，1.关于《分包合同》及补充协议的解除。合同的解除分为约定解除与法定解除，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款”当事人协商一致，可以解除合同”。结合本案，原告在得知被告丧失了涉案工程的总承包权后，于2017年4月4日向被告发出工作联系函，要求解除合同及补充协议，被告当庭认可，其在4月7日收到该函，亦认可双方的《分包合同》及补充协议在其收到该函时，因双方达成了解除的合意而自动解除，原告对此表示认可，法院依法予以确认。因此，原、被告双方在《分包合同》及补充协议的解除上并不存在分歧，故对原告要求解除《分包合同》及补充协议的诉求依法不予支持；2.关于未退还的履约保证金的数额及资金占用利息约定。庭审中原、被告双方均认可，未退还的履约保证金数额为250万元，法院依法予以确认。对于资金占用利息，首先，关于停工期间的资金占用利息，因双方合同并未进行约定，也无法律依据，故法院依法不予支持；其次，关于资金占用利息的起算时间。原、被告均认可，被告自2016年12月25日起就丧失了涉案工程的总承包权，继而造成原、被告之间的《分包合同》及补充协议履行不能。此时被告应及时告知原告，并积极退还原告的履约保证金，但被告并未履行告知义务，而是在2017年4月7日收到原告向其发出的工作联系函时，才明确双方之间的合同解除，但仍然未及时退还履约保证金，故从2016年12月25日起，被告对原告250万元履约保证金的占用已无合同约定和法律依据，应积极退还并从此时开始计算资金占用利息。最后，关于资金占用利息的标准。原告要求按照银行同期贷款利率的两倍计算，理由为《分包合同》第15条第2款的约定，但第2款约定的前提是”甲方（被告）应按合同约定返还履约保证金”即按第12条的规定返还，第12条约定的是被告按照工程进度分情况退还履约保证金，且被告也已经按照工程进度退还了原告150万元的履约保证金，但本案被告自2016年12月25日应返还原告履约保证金的依据应是《分包合同》的履行不能，而不是按照合同第12条的约定进行的返还，故履约保证金的计息方式不符合《分包合同》第15条第2款的约定，法院对其理由不予采信。但因《分包合同》中并未约定因履行不能而未及时返还履约保证金的计息方式，可参照合同中其他未能及时返还情形的计息方式，即可参照第15条第2款的标准计息，故对原告要求按照银行同期贷款利率的两倍计算资金占用利息的诉求，依法予以支持。综上所述，被告应退还原告履约保证金250万元，并从2016年12月25日起按照银行同期贷款利率的两倍支付资金占用利息至履约保证金返还完毕为止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第九十三条第一款的规定，判决：一、被告广元市金轮建筑有限责任公司在本判决生效之日起十日内向原告四川厚友建筑劳务有限公司退还履约保证金250万元，并从2016年12月25日起以履约保证金250万元为基数按照银行同期贷款利率的两倍支付资金占用利息至履约保证金返还完毕之日止。二、驳回原告四川厚友建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。案件受理费28390元，减半收取计14195元，由被告广元市金轮建筑有限责任公司负担13059元，由原告四川厚友建筑劳务有限公司负担1136元。

本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。

二审查明的事实与一审一致。

本院认为，厚友公司与金轮公司签订《建设工程施工分包合同》，厚友公司按照合同约定按期足额交纳了履约保证金。2016年12月25日金轮公司丧失涉案工程的总承包权，双方签订的分包合同已无继续履行的可能，事实上已经解除，金轮公司无继续占用未退还的250万元履约保证金的法律依据或者合同依据，应当立即退还厚友公司。故，上诉人金轮公司认为应按照双方约定解除合同的时间即2017年4月7日认定履约保证金的退还时间的上诉理由不成立，本院不予支持。因法律没有明文规定、双方签订的分包合同中也未对合同提前解除后履约保证金的退还及计息方式进行约定。一审法院参照双方签订的分包合同中关于按照工程进度退还履约保证金、如逾期退还则按照银行同期贷款利率的两倍计算资金占用利息的约定，作出以250万元履约保证金为基数按照银行同期贷款利率的两倍支付资金占用利息的判决并不违反法律禁止性规定。故，上诉人金轮公司认为一审法院在厚友公司存在过错、并且没有合同约定、法律没有规定的情况下直接认定按照银行同期贷款利率的两倍计算资金占用利息错误的上诉理由不成立，本院不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4185元由上诉人广元市金轮建筑有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长*彤

审判员***

审判员罗俊

二〇一八年三月十九日

书记员***

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。