四川永通建设工程有限公司与某某和案外人执行异议之诉一审民事判决书

四川省广元市利州区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）川0802民初1861号

原告（执行案外人）：四川永通建设工程有限公司，住所地：四川省广元市东坝文化路**。

法定代表人：张新，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：曾斌，北京体源律师事务所律师。

委托诉讼代理人：肖军，男，1966年5月28日出生，汉族，住四川省广元市利州区。

被告（申请执行人）：**和，男，1969年1月12日出生，汉族，广元市利州区人，大学文化，住四川省广元市利州区，公务员。

委托诉讼代理人：杨君，四川瀛卓律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李娜，四川瀛卓律师事务所实习律师。

第三人（被执行人）：宁开斌，男，1962年12月12日出生，汉族，住四川省广元市利州区。

委托诉讼代理人：高登礼，男，1955年2月4日出生，汉族，高中文化，四川省旺苍县人，住四川省旺苍县。

原告四川永通建设工程有限公司与被告**和、第三人宁开斌案外人执行异议之诉一案，本院于2019年4月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人、被告及其委托诉讼代理人、第三人的委托诉讼代理人均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称，原、被告及第三人之间的（2012）广利州民初字第952号民事调解书证明，被告与第三人的民间借贷纠纷与原告无关。（1）被告在2012年5月份的起诉书中称第三人向其借高利贷用于原告的广元市档案局灾后重建项目。（2012）广利州民初字第952号民事案件为本案被告作为原告起诉的民间借贷纠纷案件，被告在起诉书中称“2010年8月以来，被告宁开斌在原告**和处合计借款121万元（含利息31万元）。2011年8月31日，被告宁开斌给原告出具同等金额借条一张，并在借条上注明‘此款用于解决本人开发建设的档案局住宅楼灾后重建工程材料款和民工工资，借款期限3个月如果本人不能如期偿还，则以该项目抵押偿还’，逾期，宁开斌未还款，原告催收未果”。（2）借条所列借款与原告无关，被告与第三人和原告在法院达成的（2012）广利州民初字第952号调解协议，由第三人个人向被告支付90万元本金及10万元利息，原告不承担责任。（3）被告在生效民事案件中对第三人借款的实际用途与原告无关陈述是真实的。（2012）广利州民初字第952号案件至今仍有法律效力，被告对此不持异议。一是被告在法院认可第三人的借款属于个人借款，与原告无关。在此才与第三人达成的调解协议，法院亦根据被告认可的事实制作了民事调解书。二是根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第92条规定，一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理意见等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需要举证证明。二、依据最高人民法院规定，执行法院查封原告8套房屋，未办理不动产登记，属于原告所有。原告就该执行标的享有足以排除强制执行的民事权益。人民法院应当判决不得执行该执行标的。（一）最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第25条第1项规定，已登记的不动产，按照不动产登记薄判断；未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地出让合同、土地使用权登记薄、建设工程规划许可证、施工许可证等相关证据判断。（二）涉案房屋的《商品房预售许可证》、《广元市人民政府国有划拨建设用地使用权转让及超容积率补缴土地出让金审批表》、《国有建设用地使用权出让合同》等材料证明，原告是被查封8套房屋的权利人。一是《商品房预售许可证》属于广元市房地产管理处核发，原告是被查封房屋的售房单位。二是该《商品房预售许可证》存根记录了预售房屋的建设用地规划许可证号、土地使用权证号、建设工程规划许可证号等内容。原告的执行异议申请，已被法院于2019年3月25日以（2019）川0802执异3号《执行异议民事裁定书》驳回。综上理由，遂提起诉讼请求：1、撤销（2019）川0802执异3号四川省广元市利州区人民法院《执行异议裁定书》；2、判决不得执行查封原告的皇冠利都住宅楼1-11-3、1-12-5、1-12-6、1-14-3、1-15-5、1-16-2、1-19-1、1-19-3共8套房屋；3、本案诉讼费由被告承担。

被告辩称，1、原告诉称被告申请执行的案件与其无关是事实，执行过程中均按照生效法律文书将第三人作为被执行人承担还款义务。2、原告诉称其享有足以排除强制执行的民事权利，人民法院不得判决查封8套房屋的理由不成立。原告认为审批表、出让合同能够证实其为8套房屋的所有权人，但根据合作协议显示，系第三人借用原告资质开发建设，原告公司收取管理费，开发的资产应归第三人所有，该权利不归原告公司所有。证件的办理均是资质借用过程中的必然行为，符合双方的合同约定，不涉及房屋产权转移。3、原告自认皇冠丽都所有房产与其没有关系，利州区法院在张在玉申请执行原告公司时，原告法定代表人张新在法院作了执行笔录，在笔录中张新陈述皇冠丽都所有房产与公司没有关系，第三人是实际投资人，房产不是原告公司的，因此查封的8套房屋的所有权属于第三人所有，第三人作为被执行人被查封房产并无不当。故原告请求不成立，请求法院依法驳回原告的全部诉请。

第三人述称，1、皇冠利都项目实际所有权从开工至今属于实际投资人第三人。2010年11月29日，第三人与原告公司签订《合作开发协议》，约定第三人以原告公司名义开发广元市档案局员工住宅楼并向原告公司交纳管理费，原告公司收取30万元项目开发建设的指导与管理费用，合作开发项目产生的利润、资产、收益归第三人所有，原告公司不享有或参与分配前述权利，皇冠利都项目从开工至今属于实际投资人第三人，原告公司仅是挂名，收取30万元管理费。2、原告公司不是皇冠利都项目的所有人，从未参与皇冠利都项目的实际开发，并未实际投入相关的人、财、物。2013年，以原告公司名义向鲲鹏公司居间介绍的自然人韩辉举借两笔借款，分别为600万元和400万元，共计1000万元。虽然该两笔借款的《借款合同》《借款展期申请书》上载明的借款人是原告公司，但这两笔借款事实上是以皇冠利都项目的房产的销售资金归还，而皇冠利都项目房产的实际开发人和所有权人均不是原告公司，而是第三人。原告公司也并未自掏腰包偿还这两笔借款，所以这两笔借款当然不属于原告公司对皇冠利都项目的出资。同时，原告公司并未对皇冠利都项目进行投资和开发。原告公司至今并未实际投入人、财、物对皇冠利都项目进行投资和开发。并且原告公司法定代表人张新在公安机关《讯问笔录》以及利州区法院执行局的《执行笔录》可知，其本人也承认原告公司并未参与皇冠利都项目的开发建设，实际投资人是第三人。3、肖军不是皇冠利都项目的投资方，并未实际出资，肖军系第三人在该项目的委托管理人，《合作投资协议》并不是当事人的真实意思表示。2013年1月30日，为了皇冠利都项目的顺利开展，第三人与肖军、李晓梅签订《合作投资协议》，该协议的约定为合同各方签字及肖军承诺的600万元合作投资资金须一次性到达原告在信用合作社开设的资金监管账户之后生效。但肖军并未实际出资600万元，鲲鹏公司居间介绍的1000万元借款中，肖军仅是担保人而不是借款人，也未自掏腰包归还借款，所以肖军实际上并未一次性出资600万元到达指定账户，该合作协议没有生效，肖军不能取得皇冠利都项目的所有权。肖军系第三人在皇冠利都项目的委托管理人，皇冠利都项目资金断裂后，第三人投资的皇冠利都项目当时因无预售许可证，无法进行贷款融资，需通过肖军进行贷款融资。原告公司办理预售许可证之后，以该项目房产和车位向鲲鹏公司抵押贷款，工程才有资金继续开展。2013年1月18日，肖军与第三人签订《委托协议书》，第三人与肖军之间系委托代理关系，肖军受第三人的委托以项目负责人名义负责项目融资，协调复工并负责项目后期相关工作，第三人以该项目住房三套、车位一个作为报酬，并且从2013年1月起每月支付肖军工资2万元直到该项目顺利完成。双方之间的《合作投资协议》中所涉及股份约定是为工程尽早复工所采取的必要措施，系无效约定。综上理由，皇冠利都项目开发至今实际投资人为第三人，其财产所有权应归属于第三人。

经审理查明，2010年至2011年期间，第三人因需资金周转，在被告及案外人胥勇处借款后未还，被告及案外人胥勇于2012年分别向本院起诉要求第三人及原告共同偿还所欠借款。本院于2012年7月16日作出（2012）广利州民初字第952、953号民事调解书，确认：一、第三人偿还被告借款本金90万元，利息10万元，合计100万元，此款在2012年8月16日前偿还30万元，2012年9月16日前偿还30万元，2012年10月16日前偿还40万元。逾期，第三人除偿还借款本息外，并给付被告从2012年10月17日起按同期银行贷款利率计算的借款本金90万元的利息；二、第三人偿还案外人胥勇借款本金130元，利息90万元，合计220万元，此款在2012年8月16日前偿还70万元，在2012年9月16日前偿还70万元，在2012年10月16日前偿还80万元。逾期，第三人除偿还借款本息外，并给付案外人胥勇从2012年10月17日起按同期银行贷款利率计算的借款本金130万元的利息；三、原告公司不承担责任；四、被告及案外人胥勇均自愿放弃两案的其他诉讼请求。

该调解书发生法律效力后，因第三人未按协议约定偿还借款，被告于2013年5月2日向本院申请执行，案号为（2013）广利州执字第680号，涉案标的为100余万元；案外人胥勇于2013年5月10日向本院申请执行，案号为（2013）广利州执字第725号，涉案标的为220余万元。同时，因（2013）广利州执字第23号案件的被执行人为第三人（申请执行人甘正华，涉案标的为30万元），遂本院向第三人发出执行通知书后，第三人未履行生效法律文书确定的义务，本院于2014年2月7日向广元市房地产管理处送达了（2013）广利州执字第32、680、725号协助执行通知书等相关法律文书，查封了第三人以原告名义开发修建的皇冠利都住宅楼1-11-3、1-12-5、1-12-6、1-14-3、1-15-5、1-16-2、1-19-1、1-19-3共8套房屋。原告不服，以案外人身份提出执行异议，请求解除对该8套房屋的查封。本院于2019年3月11日作出（2019）川0802执异3号民事裁定书，裁定驳回原告的异议请求。原告收到裁定书后不服，遂即于2019年4月8日提起本案诉讼，请求1、撤销（2019）川0802执异3号四川省广元市利州区人民法院《执行异议裁定书》；2、判决不得执行查封原告的皇冠利都住宅楼1-11-3、1-12-5、1-12-6、1-14-3、1-15-5、1-16-2、1-19-1、1-19-3共8套房屋；3、本案诉讼费由被告承担。

同时查明，2010年4月6日，原告因承建广元市档案局职工住宅楼灾后重建项目工程，欲设立四川永通建设工程有限公司东辰分公司，由该分公司负责该项目的开发建设，并确定第三人为该分公司负责人。2010年4月14日，经广元市工商行政管理局核准，该分公司注册登记，负责人为第三人。

2010年11月29日，原告以“甲方”名义与第三人以“乙方”名义签订《合作开发协议》，该协议中约定：“第一条：合作开发方式。根据宁开斌乙方，其以甲方名义取得的广元市档案局员工住宅开发重建权，应符合国家灾后重建政策，因国家政策的变化导致项目不能实施，甲方不负任何责任，均由乙方负责其相关的一切经济及法律责任。土地使用权应变更至甲方名下后，由双方合作进行投资开发建设。1.1乙方全额出资、自选场地、自聘人员建立四川永通建设有限公司分公司（名称以登记注册为准），与甲方进行单项房地产合作开发。1.2分公司之成立以房地产开发项目建设为活动宗旨，并以该地块为合作开发项目，在开发项目终结后对分公司进行解散清算并注销。1.3乙方推举的代表宁开斌为公司负责人。1.4乙方合法经营，对开发建设项目负完全责任，并享有与承担开发建设项目的债权与债务。分公司单独建账、独立核算、独立纳税，财务成果归乙方所有。并与总公司的财务及税收不发生任何关系。第二条：开发资金投入与利益分配。2.1开发项目资金由乙方通过合法方式自行全额筹集，但在甲方未同意的前提下，不得用甲方财产进行担保融资。2.3甲方对于合作开发的项目开发项目计提人民币三十万元计作为项目开发建设的指导与管理的基本费用，该费用的计得与项目开发盈亏无因果关系。2.5合作开发项目产生的利润、资产、收益归乙方所有，甲方不享有或参与前述权利的分配，该权利归属不因甲方冠名而归属甲方。”该协议还就该项目开发建设中的其他具体事宜进行了约定。

2010年11月30日，广元市档案局职工宿舍翠屏公寓业主委员会以“甲方”名义与原告以“乙方”名义签订《广元市档案局城镇居民（职工）住宅楼灾后重建合同》，约定由原告针对该项目建设成立的四川永通建设工程有限公司东辰分公司全权负责该项目的开发建设和管理。第三人作为原告的委托代理人在合同上签名、盖印。

前述两份合同签订后，第三人遂即对项目进行了开发建设。该项目规划许可证及施工许可证上均载明项目名称为：皇冠利都住宅楼。

2013年1月30日，原告以“甲方”名义与第三人和案外人肖军（即本案原告的委托诉讼代理人）以“乙方”名义以及案外人李晓梅（第三人之妻）以“丙方”名义签订《合作投资协议》，该协议第一条载明：皇冠利都项目系宁开斌（系丙方李晓梅之夫）作为实际投资人以甲方名义投资开发的商住楼项目。该项目自2010年10月开工，实际投资人宁开斌因资金原因导致工程于2011年11月停工至今。截止2013年元月该工程项目已投入资金2850万元，鉴于工程目前状态及宁开斌自身的实际状况，原工程的实际投资人宁开斌主动要求退出工程的后续开发，由乙方肖军和丙方李晓梅全面承接皇冠利都工程项目，前期工程所产生的债权债务作价2850万元由李晓梅承继和偿还，乙、丙双方继续以甲方名义进行后续开发工作。同时约定，李晓梅以实际投资人身份与乙方投资人肖军协商以合作投资的方式启动后续工作，乙方肖军出资600万元作后续启动资金，乙方投资占乙丙合作投资比例的51%,丙方李晓梅以皇冠利都项目截止2013年元月的工程现状作为合作的实物投资，丙方投资占乙丙合作投资比例的49%。各方当事人还就该项目后续开发事宜进行了约定。该项目修建完成后，对外销售。本案争议的8套房屋未在房管部门办理登记手续。

2013年6月21日，原告公司出具授权委托书一份，内容为：“四川永通建设工程有限公司法定代表人张晓姝因身体不适，不能亲自处理公司相关事宜，特委托：张新（身份证号：510802197003××××）做为公司的合法代理人，全权代表公司处理‘档案局皇冠利都开发项目’相关事宜，对被委托人代理‘档案局皇冠利都开发项目’过程中所签署的文件，我均予以认可，并承担相关的法律责任。”，该委托书上加盖有原告公司公章，法定代表人张晓姝亦签字确认。

2014年2月26日，张新接受公案机关调查询问，陈述：“问：永通公司与宁开斌之间有没有业务往来？答：有，宁开斌挂靠我公司的名义开发了市档案局灾后重建的项目，名称叫‘皇冠利都’。问：“挂靠你公司”指的是什么意思？答：挂靠就是宁开斌借用我公司的资质，做的市档案局灾后重建的项目。宁开斌自己组织开发的全部资金，自主经营，自负盈亏。我公司只收取宁开斌30万的管理费。其实该工程项目与宁开斌合作，都是由广元市档案局职工住宅楼灾后重建业主委员会事前考察了宁开斌的实际投资能力，提前指定好了宁开斌作为该项目的开发商，我公司只是从程序上与广元市档案局签订了‘广元市档案局城镇居民（职工）住宅楼灾后重建’合同。实际上该项目都是宁开斌一手在操作。问：你公司是谁同意宁开斌挂靠你公司开发该项目的？答：当时是我给张晓姝商量后，我表态同意的。问：为什么要同意？答：因为当时广元市档案局职工住宅楼灾后重建业主委员会出面在协调，我公司也很重视灾后重建的工程。通过这个项目我公司还可以收宁开斌30万的管理费。所以我就同意了。问：你公司实际参与该项目的开发没有？答：没有。我公司没有以任何形式参与该项目的开发。”。

2017年11月17日，原告公司法定代表人变更为张新。

2018年3月6日，本院在执行张在玉申请执行原告公司欠款一案中，张新向本院陈述：“皇冠利都所有房产和我公司没有关系。这些房子先是宁开斌，后是肖军、李晓梅的，他们是实际投资人。财产虽挂在我永通公司名下，但实际所有人是宁开斌的。后宁开斌退出，由李晓梅、肖军接手，现在实际所有人是肖军、李晓梅的。从楼盘开始到现在，房产实际所有人都不是我公司的，只是挂了我公司的名，我公司只收取一定的管理费。”。

另，肖军作为原告公司的委托诉讼代理人身份参与本案诉讼。在2019年5月22日庭审过程中，肖军接受本院询问时陈述：“问：你与原告及第三人的关系？答：2009年第三人作为实际投资人以原告公司名义开发案涉项目建设，2011年底项目由于资金链断裂，2012年底在相关主管部门商讨下，让我作为实际投资人进入本项目，我与第三人协商由我向他支付2850万元受让第三人前期开发建设的所有房产，第三人退场。问：本案争议查封的房屋的权属到底是你还是原告？答：实际所有权人是属于我本人，该房产的建设只是借用原告公司名义进行开发修建而已。问：原告，案涉房屋你们认为是谁的？答：从法律角度来看是属于原告公司的，但实际是我的。”。

以上事实有原告提供的（2012）广利州民初字第952、953号《民事调解书》、（2013）广利州执字第32、680、725号《协助执行通知书》、《商品房预售许可证》、市国土局《审批表》、《国有建设用地使用权出让合同》、（2019）川0802执异3号《执行裁定书》，有被告提供的《合作开发协议》、工商档案资料、公安机关《询问笔录》、《委托书》、《执行笔录》、《合作投资协议》、第三人与案外人李晓梅系夫妻关系的婚姻登记材料以及庭审笔录予以证明。

本院认为，案外人执行异议之诉,是指案外人就执行标的享有足以排除强制执行之权利,请求法院不得对该标的实施执行之诉讼。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条的规定,判断执行标的能否执行,需认定案外人就执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益。根据当事人的诉辩主张,本案争议焦点为,原告对案涉被查封8套房屋是否享有足以排除人民法院强制执行的民事权益。对此，本院评析如下：

首先，通过庭审查明的事实，原告与第三人签订的《合作开发协议》中明确约定了案涉皇冠利都项目由第三人全额出资，开发项目产生的利润、资产、利益归第三人所有，原告不享有或不参与前述权利的分配，该权利归属也不因原告冠名而归属于原告，在开发过程中第三人按照约定履行合同义务，并进行了投资开发，按协议其开发房产所有权应属第三人所有；

其次，原告公司的法定代表人张新在公安机关的《询问笔录》中和本院的《执行笔录》中均陈述第三人挂靠原告公司，以原告公司名义对案涉皇冠利都项目进行了投资、开发、建设，该项目建设形成的房产由第三人所有，非原告公司所有，原告公司仅收取30万元的挂靠管理费用；

再次，第三人在案涉皇冠利都项目开发中出现资金链断裂时，将其股份转让，原告并未因此与第三人解除合作协议，转让行为不能证明该项资产已转移给原告，对于第三人已开发形成的财产权属，原告提交的证据不足以证明该财产属其所有。同时，原告的委托诉讼代理人肖军与该项目的建设具有利害关系，其在庭审中亦明确陈述由第三人以原告公司名义对该项目进行了投资、开发、建设，同时并表示案涉房产的实际所有权人为其本人，该房产的建设系借用原告公司名义进行开发修建；

最后，现讼争房产未办理权属登记，虽房产项目的建设《审批表》、《国有建设用地使用权出让合同》、《商品房预售许可证》均以原告公司名义进行办理，但此是借用资质过程中的必然行为，并不涉及所开发房地产产权的转移，原告以证件属名为己方来主张权属的理由不予成立。

综上所述，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条规定:“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的,案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”，本案原告的举证不能证明其对案涉被查封房屋享有足以排除人民法院强制执行的民事权益，故其提出的案外人执行异议之诉的请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零七条、第三百一十二条规定，判决如下：

驳回原告四川永通建设工程有限公司的诉讼请求。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提交副本，上诉于四川省广元市中级人民法院。

审　判　长　王　 丽　 君

人民陪审员　周　 海　 英

人民陪审员　张　 明　 华

二〇一九年十月二十八日

书　记　员　罗鸿儒（代）

附本案相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服的，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零七条案外人提起执行异议之诉的，以申请执行人为被告。被执行人反对案外人异议的，被执行人为共同被告；被执行人不反对案外人异议的，可以列被执行人为第三人。

第三百一十二条对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：

（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，判决不得执行该执行标的；

（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益，判决驳回诉讼请求。

案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。