江苏盐城港工程建设发展有限公司、江西建工第三建筑有限责任公司习水分公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省遵义市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔03民终6096号

上诉人（原审原告）：江苏盐城港工程建设发展有限公司，住所地：盐城市大丰区大丰港区海港新城启动区星光大道南侧星湖花园37#副楼幢1室，统一社会信用代码913209827174462960。

法定代表人：杨金明。

委托诉讼代理人：吴跃兵、练霏菲，盐城市大丰区大丰港法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：江西建工第三建筑有限责任公司习水分公司，住所地：贵州省习水县土城镇希望小镇消防队旁，统一社会信用代码91520330MA6DXXCU1A。

负责人：舒畅。

委托诉讼代理人：刘致和、刘金华，四川荔香律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江西建工第三建筑有限责任公司，住所地：江西省南昌市南昌新技术产业开发区紫阳大道3399号C座，统一社会信用代码91360000693709046K。

法定代表人：张小平。

委托诉讼代理人：刘致和、刘金华，四川荔香律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：贵州省土城红色文化旅游开发有限公司，住所地：贵州省习水县土城镇，统一社会信用代码91520330072016757U。

法定代表人：陈叶青。

委托诉讼代理人：袁潭，贵州中甲律师事务所律师。

委托诉讼代理人：牟霞，贵州中甲律师事务所实习律师。

上诉人江苏盐城港工程建设发展有限公司（以下简称盐城港公司）因与被上诉人江西建工第三建筑有限责任公司习水分公司（以下简称江西建工三建司习水分公司）、江西建工第三建筑有限责任公司（以下简称江西建工三建司）、贵州省土城红色文化旅游开发有限公司（以下简称红旅公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省习水县人民法院（2019）黔0330民初5298号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

盐城港公司上诉请求：1、撤销（2019）黔0330民初5298号民事判决，依法改判或者发回重审，由江西建工三建司习水分公司、江西建工三建司给付盐城港公司工程款计币3235912.82元，并承担本金6135912.82元自2018年9月1日起至2019年2月2日止期间、本金5535912.82元自2019年2月3日起至2019年4月30日止期间、承担本金5235912.82元自2019年5月1日起至2020年1月22日止期间、承担本金3235912.82元自2020年1月23日起至付清时止期间按年利率6%计算的利息；2、红旅公司在欠付江西建工三建司习水分公司工程款范围内承担给付责任；3、诉讼费用、保全费、保全责任保险费、鉴定费由江西建工三建司习水分公司、江西建工三建司、红旅公司承担。事实及理由：一、盐城港公司与江西建工三建司习水分公司签署的《华润希望乐园弱电集成系统专业分包合同》应为无效合同。江西建工三建司习水分公司将案涉工程承包后进行拆分数个工程再分包，未实际参与具体工程的施工，属违法分包。根据《建筑法》第29条的规定，江西建工三建司习水分公司就所有承包合同所涉的全部工程含主体结构工程均未参与实际施工，拆解后对外分包，收取管理费作为主要合同目的，一审未对上述事实进行实质性调查，而直接判决认定双方合同有效。二、盐城港公司与江西建工三建司习水分公司签订合同中约定的工程款下浮36%结算应为无效条款。1、根据《华润希望乐园弱电集成系统专业分包合同》第四条第4.2款约定，该下浮36%所指款项应为江西建工三建司习水分公司转包案涉工程所获利益，属于违法所得，尽管该约定是双方的真实意思表示，但《华润希望乐园弱电集成系统专业分包合同》被认定无效后，该下浮费用不宜认定为合同无效后应当据实结算的工程款范围。盐城港公司也提出下浮比例过高的主张，依据公平原则，根据本案实际情况和结合双方的过错程度，应当降低或者免除约定下浮的36%。2、《华润希望乐园弱电集成系统专业分包合同》第四条第4.2款约定的下浮36%后结算工程款，结算价低于工程成本价，其约定下浮36%应为无效约定。依据《招投标法》第33条、第41条的规定应当认定盐城港公司与江西建工三建司习水分公司签订的《华润希望乐园弱电集成系统专业分包合同》为无效合同，其合同结算条款也就必然无效。国家提倡低价中标，但不允许低于成本价中标。同时，《国务院办公厅关于进一步规范招投标活动的若干意见》（国办发［2004］56号）也鼓励推行合理低价中标和无标底招标，但坚决反对低于成本价中标。三、红旅公司应在欠付江西建工三建司习水分公司的工程款范围内承担连带给付责任。红旅公司并未对其不欠工程款进行举证，应当承担举证不能的法律后果，红旅公司在法庭调查中也陈述认为案涉工程加上增项工程总工程约1亿多，其已付8000多万元，还应欠付约2000万元，一审无视上述事实，而错误认定因两被上诉人未进行结算，是否欠付不确定，不支持盐城港公司要求红旅公司在欠付工程款范围内承担责任，该认定行为实属罔顾事实。四、一审认定的利息起算时间问题根据双方合同约定了具体付款日期，且付款时间节点具体明确，但因江西建工三建司习水分公司未能按约履行其合同义务，长期占用盐城港公司资金不付，给盐城港公司造成损失，故江西建工三建司习水分公司应当自逾期之日起承担逾期付款利息。另从双方对账的付款时间及金额来看，江西建工三建司习水分公司在盐城港公司一审诉前就存在逾期现象，盐城港公司也正是因为江西建工三建司习水分公司未及时支付工程款才向法院提起诉讼要求支付工程款，而一审认为对2021年4月9日前的利息因工程价款不明确而不应承担，实属不公。五、保函费属于盐城港公司的实际损失，属于必要支出，虽然提供担保的方式有多种，如果盐城港公司通过另外方式提供担保，一样会发生实际损失，故本案的保函费应当由江西建工三建司习水分公司、江西建工三建司、红旅公司承担。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第二款的规定以及《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条的规定，盐城港公司可以通过保险公司出具保函的形式为财产保全提供担保，而非必须以自己的财产或他人财产担保。因江西建工三建司习水分公司的违约引起本案诉讼，盐城港公司为此向保险公司交纳的诉讼保全担保保险费系盐城港公司支出的合理必要费用，属盐城港公司的损失部分，应当判决江西建工三建司习水分公司承担。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，请求支持上诉请求。

江西建工三建司习水分公司、江西建工三建司辩称，一、江西建工三建司习水分公司与盐城港公司签订的《华润希望乐园弱电集成系统专业分包合同》合法有效。红旅公司通过公开招标将“贵州土城希望乐园建设项目”总承包给具备施工资质的江西建工三建司，该合同不违反《民法典》第七百九十一条规定，合法有效。二、江西建工三建司习水分公司与盐城港公司签订的结算条款有效。因《华润希望乐园弱电集成系统专业分包合同》合法有效，该分包合同约定的结算条款系双方自愿协商议定，是双方的真实意思表示，合法有效。红旅公司通过公开招标，将“贵州土城希望乐园建设项目”发包给江西建工三建司施工，符合《招标投标法》规定。江西建工三建司习水分公司将弱电工程专业分包给上诉人专业施工，符合《招标投标法》第四十八条第二款的规定。盐城港公司在诉前从未对双方约定的结算条款提出异议，在诉中认为结算下浮比例过高、结算价低于成本，以显失公平为由要求法院予以调整，依照《民法典》第一百五十一条、第一百五十二条和第一百九十九条规定，已经超过了法律规定的撤销权行使期间，依法不应支持。三、盐城港公司主张逾期利息不符合双方约定。盐城港公司主张逾期支付工程款，与双方所签合同5.2条款约定的付款节点条件不符，其主张的逾期付款利息不应支持。一审不予支持其逾期付款利息正确。四、江西建工三建司习水分公司将弱电工程分包给盐城港公司施工，不是转包，也不是违法分包，盐城港公司主张红旅公司应在欠付款范围内承担连带给付责任，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定。五、盐城港公司财产保全担保费应由其自行承担。盐城港公司提出财产保全申请，依法应提供财产保全担保。盐城港公司采取通过交纳担保费由保险公司提供担保方式属于商业行为，该商业行为属于盐城港公司自行选择的结果，并不是必然产生的费用，且双方所签合同并没有对诉讼财产保全担保费用的承担进行特别约定，因此，盐城港公司要求答辩人承担诉讼财产保全担保费，没有事实和法律依据。

红旅公司辩称，一审判决事实清楚、证据充分、适用法律正确，盐城港公司的上诉理由没有事实和法律依据，依法不能成立，驳回盐城港公司的上诉请求，维持原判。

盐城港公司向一审法院起诉请求：1、由江西三建给付工程款3235912.82元，并承担本金6135912.82元自2018年9月1日起至2019年2月2日止期间、本金5535912.82元自2019年2月3日起至2019年4月30日止期间、本金5235912.82元自2019年5月1日起至2020年1月22日止期间、本金3235912.82元自2020年1月23日起至付清时止期间年利率百分之6计算利息；2、由红旅公司在红旅公司欠付江西三建工程款范围内承担连带责任；3、诉讼费、保全费、保全责任保险费、鉴定费由江西建工三建司习水分公司、江西建工三建司、红旅公司承担。

一审法院认定事实：2016年，红旅公司与江西建工三建司签订《希望小镇文化景观建设项目融资代建框架协议》，就位于习水县土城镇的希望小镇文化景观建设项目合作进行融资代建达成框架协议。2018年9月25日，红旅公司与江西建工三建司签订《建设项目工程总承包合同》，红旅公司将贵州土城希望乐园建设项目设计施工总承包（ＥＰＣ）工程发包给江西建工三建司，合同价格暂估价为8712万元。希望小镇文化景观建设项目与贵州土城希望乐园建设项目是同一项目。2018年5月15日，盐城港公司（乙方）与江西建工三建司习水分公司（甲方）签订《华润希望乐园弱电集成系统专业分包合同》，江西建工三建司习水分公司作为总承包人，将希望小镇文化景观建设项目中希望乐园弱电集成系统工程专业分包给盐城港公司，合同约定：分包工作内容为本工程建设单位确认的施工设计图及建设单位要求弱电安装的全部工程内容，并明确设计标准及规范；工程暂定价为1000万元，工程价款的确定原则为以红旅公司定出主材价在结合贵州省定额计价，并且以审计总金额下浮36%后进行结算；合同价款的结算资料由盐城港公司负责；工程款的支付方式为乙方全部材料设备进场后付100万元，完成工程的80%再付100万元，完成全部工程交付业主使用再付50万元，待进度审计金额结果确定后付至审计金额的75%，待验收合格后与最终审计结算完成后付至总工程款的95%，质保金5%在质保期满一年后一个月支付，支付前乙方必须提供等额增值税专用发票（税率10%）给甲方再予支付；工程交验（向建设方交验）后60日内，乙方向甲方递交完整的结算资料（包括竣工图、签证、变更等所有资料），甲方收到结算资料后60日内进行核实，双方确认后办理工程结算手续。合同还对工程质量（验收与保修）及相关权利义务进行了约定。合同签订后，盐城港公司拟定的设计施工方案，并组织材料进场施工。盐城港公司向江西建工三建司习水分公司提交了组织设计（专项）施工方案及报审，方案得到了江西建工三建司习水分公司（以下简称习水分公司）、专业监理工程师、项目监理机构的一致同意。2018年5月10日，盐城港公司组织设备材料进场并通过习水分公司、监理机构、监理工程师的检验为符合要求。2018年8月10日、11日习水分公司、监理机构和监理工程师对盐城港公司施工的分部工程质量进行验收结果均为符合要求。2019年4月27日习水分公司、监理机构和监理工程师对盐城港公司施工的分部工程质量进行验收结果均为符合要求。2018年7月至2019年4月期间，盐城港公司已完工程多处非因自身原因被损坏，有按习水分公司要求进行修复的情况，从而产生增量，且也有被告临时要求增加的工程量的情况。

红旅公司委托华春建设工程项目管理有限责任公司对贵州土城希望乐园建设项目进行进度款跟踪审计。2018年9月11日，该公司作出（华春习进审［2018］036号）《进度款审核报告（第九期）》，该报告载明：送审价款57232135.61元，审定价款23259961.77元，其中智能控制弱电安装工程送审金额11299825.64元，审定金额8154984.98元。2019年8月14日，华春建设工程项目管理有限责任公司对涉案工程进行进度款跟踪审计，并作出（华春习进审［2019］026号）《进度款审核报告（第十期）》，该报告载明：送审价款59495053.9元，审定价款35537572元，该报告中没有亮化安装工程的审计信息。上述两份报告均载明工程进度仅作为工程进度投资控制的依据，不作为结算依据，实际工程造价以审定的竣工结算为准。2019年1月24日盐城港公司与习水分公司就工程进度款达成支付协议，2019年4月19日对前述支付协议又重新达成补充协议，约定江西建工三建司习水分公司分批支付盐城港公司工程进度款，分别为：于2019年4月25日前支付40万元、2019年6月30日前支付70万元、2019年8月20日前支付130万元。剩余的工程款按双方约定执行。江西建工三建司习水分公司于2018年8月17日向盐城港公司支付工程款100万元，2019年4月29日转款30万元，截止盐城港公司起诉前共计向盐城港公司转款1900000元。盐城港公司持诉称理由诉至法院。

在审理中，盐城港公司申请对其所做的涉案工程的工程量及工程造价进行评估鉴定，经委托遵义天诚价格评估资询有限责任公司进行评估，该公司于2021年4月9日作出遵天价评字（2021）年第002号《价格评估报告》，价格评估方法为成本法，评估结果：工程造价为7135912.82元，其中1、水上乐园弱电集成系统工程造价评估5760829.92元，2、水上乐园弱电集成系统工程造价评估（单列）1375019.9元。该报告中载明单列部份评估详细说明，2020年11月21日双方现场收方时，在弱电控制室内发现清单项1-3项软件安装的序列号仍未拆封（单列清单中载明未安装注册不能使用，该三项金额为47062.2元），软件安装是否注册，双方存在争议，该3项应用及件安装已评估计价；清单第5-10项为应用及管理软件安装，双方未明确，施工图及竣工图中无标注及相关设计说明，已评估计价；清单中第11项现场安装品牌与合同约定“佰胜”品牌不同，已按合同佰胜品牌及价格并采用规范及定额评估计价；第12项插墙式室外电源安装，现场安装的是STD-K2L-J“小耳朵”品牌，按“小耳朵”品牌进行评估计价。同时，盐城港公司向法院申请诉讼保全并提供了担保，要求冻结江西建工三建司银行账户内资金900万元，一审法院依法裁定冻结并成功冻结江西建工三建司银行账户内资金。后为支付民工工资，经一审法院组织双方当事人进行协商，江西建工三建司习水分公司同意并于2020年元月21日通过法院向盐城港公司拨付工程款200万元，盐城港公司申请解除保全。后盐城港公司再次申请冻结江西建工三建司习水分公司、江西建工三建司银行账户内资金700万元，一审法院依法裁定冻结并成功冻结江西建工三建司银行账户内资金，江西建工三建司习水分公司、江西建工三建司向一审法院申请解除冻结并提供反担保，一审法院依法裁定解除冻结。

另查明：盐城港公司的经营范围为：工程技术咨询，电子产品、软件及辅助设备、电气设备、通讯设备销售，房屋建筑工程、建筑智能化工程、机电设备安装工程的施工等。江西建工三建司习水分公司系江西建工三建司设立的分公司。截止2019年6月30日红旅公司已向江西建工三建司习水分公司支付工程款84859217.55元。红旅公司于2017年11月13日取得贵州土城希望乐园建设项目的建设工程规划许可证。涉案项目于2019年4月29日已对外开园，进行了运营。江苏大丰港工程技术发展有限公司于2021年1月26日变更为“江苏盐城港工程建设发展有限公司”。

一审法院认为：江西建工三建司依法取得了红旅公司位于习水县建设项目工程的总承包资格，后其分公司将该工程中希望乐园弱电集成系统工程专业分包给盐城港公司，盐城港公司具有经营资质，且分公司江西建工三建司习水分公司与盐城港公司签订合同的行为得到总公司江西建工三建司的认可，双方所签订《华润希望乐园弱电集成系统专业分包合同》系双方当事人真实意见表示，不违反法律规定，故该合同合法有效，盐城港公司主张违法分包合同无效理由不成立，一审法院不予支持，双方应按合同约定履行权利义务。

关于涉案工程款的确定问题，因双方未进行验收结算，根据鉴定报告评估为工程造价为7135912.82元，其中1、水上乐园弱电集成系统工程造价评估5760829.92元，2、水上乐园弱电集成系统工程造价评估（单列）1375019.9元。盐城港公司认为该评估结果的工程造价应包含施工过程中因江西建工三建司习水分公司的要求对相应的设备进行实地询价所产生的费用50万元，但对此未予举证予以证明，一审法院不予支持。江西建工三建司对该评估报告中单列项计价为1375019.90元提出的异议，一审法院认为：1、单列项1-3项是按照合同附件来计价，但是序列号未拆封，即未安装注册不能使用，故该三项本案中不应计价，故应扣减计价47062.2元，待安装完成后盐城港公司可另行主张该款项；2、单列项关于第四项停车管理系统现场虽无设备，查明是业主方红旅公司自行拆除，盐城港公司已完成工程应当计价；3、单列项第5-10项经鉴定机构反馈在评估时软件是否单列出来计价双方存在争议，一审法院认为根据合同的附件列表载明应当计价；4、单列项11-12电缆由大口径改为小直径，并改变约定了品牌，而评估是按照现状来计价的，因该工程江西建工三建司已接收并使用，且无质量不合格的证据支撑江西建工三建司习水分公司辩解，被告不应计价应更换的辩解意见一审法院不予采纳。据此，涉案工程的造价应认定为7088850.62元。根据双方合同约定，三建司向盐城港公司支付的工程款为审计价格下浮36%，即为7088850.62元×（1-36%）=4536864.4元。关于盐城港公司认为工程款下浮36%计不公平，下浮过高致工程款计价低于成本，要求作以调整的意见，一审法院认为，在签订合同前，盐城港公司作为法人公司，应对工程进行实地考察调研，工程项目实施后是否亏损是其公司经营的风险，同时盐城港公司既未举证证明下浮低于成本价，也未在法定期限内行以显失公平为由行使其所称合同变更权，故其要求调整的意见法院不予支持。关于工程款支付条件是否成就的问题，一审法院认为，涉案工程已经完工，并于2019年4月29日开园并开放营运，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”之规定，涉案工程的竣工日期应认定为2019年4月29日。擅自使用工程的行为应视为交验行为，工程造价评估结论应视为审计价款，工程款审定后，工程款支付条件成就。三建司已向盐城港公司支付工程款共计390万元，故三建司还应向盐城港公司支付工程款636864.4元。江西建工三建司习水分公司是江西建工三建司设立的分公司，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”之规定，江西建工三建司习水分公司和江西建工三建司共同对盐城港公司工程款承担责任。

对盐城港公司诉请的利息。根据合同约定，工程向业主方交验后60日内，盐城港公司向江西建工三建司习水分公司递交完整的结算资料（包括竣工图、签证、变更等所有资料），江西建工三建司习水分公司收到结算资料后60日内进行核实，双方确认后办理工程结算手续。本案中，盐城港公司称于2018年08月30日将工程决算书通过电子邮件方式向江西建工三建司习水分公司发送，并为此提供QQ邮箱截屏佐证，该截屏上体现发送时间为2018年8月30日，附件为报价电子版，江西建工三建司习水分公司不予认可。一审法院认为，邮箱的接收人不清楚，发送内容不明确，不足以达到其证明目的，故对该诉称意见不予采信。因盐城港公司未按合同约定向江西建工三建司提供结算材料，工程价款未予确定，故对2021年4月9日前的利息主张一审法院不予支持。但因盐城港公司与三建于2019年4月19日以签订了分期支付工程进度款的协议，协议明确分期支付工程进度款的金额和时间，该协议约定于2019年4月25日付款40万元、2019年6月30日付款70万元、2019年8月30日付款130万元；三建司举证证明于2018年8月17日前付款100万元、2019年4月29日付款30万元，盐城港公司诉状中明确共计已支付190万元；江西建工三建司习水分公司逾期付款必然会导致盐城港公司资金被占用的利息损失。工程价款确定后的资金占用利息，因双方合同未约定，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，一审法院参考全国银行间同业拆业中心公布的贷款报价年利率确认为4.25%计算。由于双方有分期支付的约定，故利息也应分段计算，由于江西建工三建司习水分公司举证证明双方签订分期支付协议前已支付100万元，协议后于4月29日支付30万元，另60万元未举证证明其付款时间，基于盐城港公司诉状（时间2019年9月26日）中已认可共计支付190万元，故该60万元应计息到2019年9月26日，即2019年4月26日至2019年4月29日以40万元为基数计算；2019年4月30日至2019年6月30日以10万元为基数计算；2019年7月1日至2019年8月20日以80万元为基数计算；2019年8月21日至2019年9月26日以210万元为基数计算；2019年9月27日至2020年元月21日以150万元为基数计算；以上利息共计34570.54元；2020年4月10日至清偿之日止以636864.4元基数计算。对盐城港公司要求红旅公司承担责任的诉请，因涉案工程红旅公司和三建司未进行结算，且已向三建司支付工程款84859217.55元，是否欠付工程款不确定，盐城港公司主张在欠付工程款内承担责任的诉请缺乏事实依据，故不予支持。对盐城港公司诉请的保函费，因提供担保是其申请保全时申请人的法定义务，担保方式不是唯一的，该支出不是必然发生的费用，且盐城港公司、江西建工三建司习水分公司之间合同也无此约定，故对该请求不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院》第十四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条之规定，判决：一、限江西建工第三建筑有限责任公司习水分公司、江西建工第三建筑有限责任公司在本判决生效后十日内向江苏盐城港工程建设发展有限公司支付工程款636864.4元，资金占用利息34570.54元，并以636864.4元为基数，按年利率4.25%计算从2021年4月10日起至清偿完毕止的资金占用利息。二、驳回江苏盐城港工程建设发展有限公司其他诉讼请求。如未在判决指定的期间履行金钱给付义务，还应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费73598元，保全费10000元，鉴定费110000元，共计193598元，由江苏盐城港工程建设发展有限公司负担53598元，江西建工第三建筑有限责任公司习水分公司和江西建工第三建筑有限责任公司负担140000元。

本院二审期间，盐城港公司申请证人夏某出庭作证。

本院认定事实与一审认定一致。

本院认为,综合各方当事人的诉辩意见,本案争议焦点归纳如下:1.《华润希望乐园弱电集成系统专业分包合同》的效力问题；2.关于案涉工程造价确定问题；3.红旅公司应否在欠付江西建工三建司习水分公司工程款范围内承担连带给付责任；4.关于利息计算标准和起算时点问题；5.关于保函费。现分别评述如下:

一、《华润希望乐园弱电集成系统专业分包合同》的效力问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的规定,施工承包人经发包人同意,可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。本案中,红旅公司与江西建工三建司在《贵州土城希望乐园建设项目工程总承包合同（EPC）》中约定,红旅公司将土城希望乐园工程发包给江西建工三建司施工。后盐城港公司与江西建工三建司习水分公司签订《华润希望乐园弱电集成系统专业分包合同》,约定工程中弱电集成系统部分分包给盐城港公司施工。虽然没有红旅公司的书面认可意见,但在诉讼中,红旅公司认可分包事实及分包合同效力,故《贵州土城希望乐园建设项目工程总承包合同（EPC）》系盐城港公司与江西建工三建司习水分公司真实意思表示,未违反法律、行政法规中的效力性的强制性规定,不存在合同无效的情形,当属有效,对双方当事人均具有约束力。

二、关于案涉工程造价确定问题,《华润希望乐园弱电集成系统专业分包合同》约定为2016定额计价不下浮36%结算,此合同系盐城港公司与江西建工三建司习水分公司两方的约定,表明该合同也系实际履行合同。该合同并未无效情形,应依据该合同约定的条款执行。同时，盐城港公司在与江西建工三建司习水分公司签订合同时，就应当预估可能出现的偏差，这种判断错误所导致的损失,是民事主体应当为其市场行为所负的商业风险,不能将之转嫁到民事行为的相对方。盐城港公司既已与江西建工三建司习水分公司约定了弱电集成系统专业分包合同的结算价格,则不论实际造价是高于该约定价格,还是低于该约定价格,双方都不能随意反悔或变更约定。因此,盐城港公司上诉提出工程款下浮36%结算应为无效约定的主张本院不予支持。

三、红旅公司应否在欠付江西建工三建司习水分公司工程款范围内承担连带给付责任。本案中,盐城港公司与红旅公司不存在合同关系,其未提供证据证明发包方红旅公司尚欠承包方江西建工三建司工程款,盐城港公司要求红旅公司对江西建工三建司、江西建工三建司习水分公司所欠的债务承担连带责任无事实和法律依据,本院不予支持。

四、关于利息计算标准和起算时点问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定,利息从应付工程价款之日计付。双方在《华润希望乐园弱电集成系统专业分包合同》中对付款时间并未有明确约定,根据一审查明的情况,原判决以此认定工程欠款金额及利息起算时间并无不当。盐城港公司的此项上诉主张无法律依据,本院不予支持。

五、关于保函费。盐城港公司主张因申请诉前保全支付保函费,该费用不属于诉讼必要成本且双方签订的合同对该费用的负担并未予以约定,盐城港公司主张该款项的依据不足。

综上所述，盐城港公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费32687元，由江苏盐城港工程建设发展有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　娄　强

审 判 员　　袁晶晶

审 判 员　　马天彬

二〇二一年十月十五日

法官助理　　王鸿雁

书 记 员　　姜　璇