济南择高工贸有限公司、济南广播传媒有限公司广告合同纠纷民事二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁01民终12196号

上诉人（原审被告）：济南择高工贸有限公司，住所地济南市。

法定代表人：刘东海，董事长。

委托诉讼代理人：秦梅梅，女，该公司员工。

被上诉人（原审原告）：济南广播传媒有限公司，住所地济南市。

法定代表人：范东妹，执行董事。

委托诉讼代理人：程守法，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：衣凡，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。

上诉人济南择高工贸有限公司（以下简称择高公司）因与被上诉人济南广播传媒有限公司（以下简称济南广播公司）广告合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2021）鲁0102民初7334号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月22日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。

择高公司上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或改判驳回济南广播公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由济南广播公司负担。事实和理由：（一）济南广播公司并未履行或充分履行合同所约定的广告播放义务。一审判决依据济南广播电视台电台广告中心出具的广告播出证明认定济南广播公司已经履行了发布义务，而择高公司多次在播出证明的时间抽听广告，并未在相应时间内听到广告的内容，择高公司致电给销售人员却被告知播放时间存在误差，但却没有收到相应的监播证明，择高公司有理由相信济南广播公司未充分按照合同约定对广告进行播放。其次，济南广告电视台与济南广播公司之间存在着隶属关系，济南广播公司并没有证据来证明该广告已经按合同约定进行播放，其证据不可信。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条规定：“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。而在播放证明中，并没有单位负责人人或制作证明材料的人员签名。对于该证据不予认可。且其盖的章是济南广播电视台电台广告中心，并不是济南电视台的印章。故该证据并不能证明济南广播公司已经履行了合同义务。一审判决认定事实不清。（二）一审判决在未认定播放事实的情况下，对违约金的判决无依据。择高公司代理人于法庭辩论环节被一审法官要求以书面的方式提交辩论意见，提交的辩论意见中已经主张济南广播公司提出的违约金要求无法律依据，而一审判决中并未对择高公司提出的违约金的合理性进行审查答复，直接支持济南广播公司的违约金请求，无法律依据。济南广播公司主张违约金没有依据。济南广播公司提供的格式合同，从合同内容显示，其对于加重济南广播公司义务（即违约金条款）条款没有尽到合理提示义务。根据《中华人民共和国民法典》第四百九十六条规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。故该违约金条款不能成为合同内容。

济南广播公司辩称，（一）择高公司一审已经确认双方默认的检验标准就是济南广播电视台出具的监播证明。该证明是合同履行中形成的多联证据，不属于诉讼中单位证明，足以证实济南广播公司已经履约。1．济南广播电视台出具的“播出证明”，是合同履行过程中形成的客观事实证据，其形式为多联表单，而非诉讼进行中由单位出具的证明。择高公司对证据形式认识错误，该证据无需单位负责人或制作证明材料的人员签名。2．择高公司确认：只要济南广播公司提供播出证明，择高公司就应支付剩余广告款，择高公司也已经确认双方默认的检验标准就是济南广播电视台出具的监播证明。一审中，济南广播公司已向法庭出示由济南广播电视台出具的“播出证明”及“音频”，符合双方默认的检验标准。且济南广播公司出示的“播出证明”是“第二联电台留存”联，是双方履约过程中形成客观证据。3．择高公司已经在一审中予以确认，播出证明出具单位及出具方式均符合合同履行实际情况。（1）“播出证明”由谁填写，双方并无约定，证明效力并非以书写人为标准，而是以实际盖章为准。（2）第三方出具播出证明，无需得到择高公司认可。且济南广播电视台广告中心负责济南广播电视台所有频率广告的统一经营和管理，负责各频率广告的安全播出。其作为独立的广告中心，有权利代表济南广播电视台为各频率的广告播出情况出具播出证明。4．广告播出后的三年，济南广播公司多次向择高公司催要广告款的过程中，择高公司始终未对广告的播出时间、内容提出过异议，仅要求济南广播公司对其付款时间，给予宽限。也说明济南广播公司对合同约定广告内容的播出，是准确的、完整的。（二）一审判决认定违约金的计算方式合法有据。双方签订的广告合同并非格式合同。广告合同系双方平等协商，对于广告发布内容，发布频率，发布时间、次数、时长、发布费用等内容，都是根据择高公司实际需求进行填写，且合同第四条为“补充条款”，给予择高公司充分进行补充说明的空间。甲方不但有公司盖章且有经办人签名及电话，说明该合同已由甲方充分阅知并理解。依据双方签订的合同第二条第（二）款，甲方每迟延付款一日按合同总价款的1%向乙方支付违约金。若择高公司仅迟延一日支付广告款，违约金仅为1000多元。广告播出后的三年中，济南广播公司多次苦苦催要广告款，择高公司仍置之不理，临界三年诉讼时效，济南广播公司才提起诉讼，实属无奈之举。是择高公司自己恶意违约，才造成高额违约金。且对于一审中，济南广播公司同意减免的20400元广告款，并不属于本合同争议内容，择高公司本应另诉处理，但济南广播公司仍网开一面同意在本诉讼项下一并减免，就已经减轻了择高公司的诉讼负担。（三）一审中，择高公司自认欠付广告款82932元的事实，判决中以82532元为基数计算违约金，又为择高公司减免400元，已经充分体谅择高公司的还款能力。

济南广播公司向一审法院起诉请求：1.择高公司立即支付广告费102932元，并以102932元为基数，自2018年5月16日起至实际给付之日按年息24%计算违约金（即以102932元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的4倍，自2018年5月16日起至2019年8月19日止；以102932元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的4倍，自2019年8月20日起至实际支付之日止计算违约金）;2.择高公司承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2017年11月1日，双方当事人签订广告发布合同，合同编号为cm-2017-11-06-03(A)，广告费20400元，该广告未播出。

2018年5月16日，双方签订的广告发布合同，合同编号为cm-2018-05-16-01(A)，合同约定广告内容为“德意电器”，播出频率为济南交通广播FM103.1，播出时间为2018年5月21日至2018年8月21日，每天20次，每次5秒，广告费124998元，广告发布前5日未付款时，视为择高公司违约，每延迟一日，需按照合同总价款的1%支付违约金。

2018年5月21日，择高公司支付广告费22066元。

2018年8月21日，济南广播电视台电台广告中心出具的广告播出证明确认上述德意电器广告已播放完毕。

一审法院认为，双方于2018年5月16日签订的合同编号为cm-2018-05-16-01(A)广告发布合同合法有效。双方均应按照约定履行各自合同义务。根据济南广播电视台电台广告中心出具的广告播出证明可以认定济南广播公司的发布义务已经完成。择高公司所提出的每次播出需要公证一说既无合同约定，实践中也从未实施，故对该意见一审法院不予采信。广告发布合同约定广告费124998元。广告发布前5日未付款时，视为择高公司违约。每延迟一日，需按照合同总价款的1%支付违约金。择高公司已支付广告费22066元，尚欠广告费102932元。由于合同编号为cm-2017-11-06-03(A)广告发布合同未履行，该广告费20400元双方同意抵扣本案的广告费。故，本案择高公司欠付的广告费为124998元-22066元-20400元=82532元。济南广播公司在庭审期间仅认可抵扣20000元，但并未就此举证证明其主张的合理性。故一审法院对济南广播公司的该主张不予采信。因此，择高公司对于欠付的82532元广告费应予支付，对济南广播公司超过该数额部分的请求，一审法院不予支持。对于济南广播公司的违约金请求，即以102932元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的4倍，自2018年5月16日起至2019年8月19日止；以102932元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的4倍，自2019年8月20日起至实际支付之日止计算违约金。一审法院认为依照合同约定播出前5日应付清广告费，2018年5月21日即已播出广告，故自2018年5月16日起计算违约金符合约定。双方对于违约金计算标准为每日千分之一，济南广播公司自愿降低计算标准，系对己方权利的处分，一审法院予以确认。但该违约金计算基数有误，应为82532元。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第五百零二条、第五百零九条、第五百六十八条、第五百七十七条、第五百八十五条、第九百一十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、择高公司支付济南广播公司广告费82532元，于判决生效之日起十日内履行；二、择高公司支付济南广播公司违约金（以82532元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的4倍，自2018年5月16日起计算至2019年8月19日止；以82532元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的4倍，自2019年8月20日起计算至实际支付之日止），于判决生效之日起十日内履行；三、驳回济南广播公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2358元，减半收取1179元，由择高公司负担。

本案二审过程中，双方当事人均未提交新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决认定事实属实，本院予以确认。

本院认为，一审庭审中济南广播公司陈述，双方确认广告播出的检验标准是广播电视台出具播出证明。一审中，济南广播公司提交了由济南广播电视台电台广告中心开具的播出证明，该证明右侧显示“第二联电台留存”，系形成于本案双方当事人合同履行过程中，并非济南广播电视台在诉讼中向本院开具的“单位证明”，择高公司以该证明不符合诉讼中单位出具证明的法定要件形式为由主张该证据不应予采纳，理由不成立。一审判决根据该播出证明认定济南广播公司已履行发布广告义务，并无不当。

双方当事人签订与履行合同的事实发生于《中华人民共和国民法典》施行之前，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，本案应适用《中华人民共和国合同法》的规定。《中华人民共和国合同法》第三十九条第二款规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”本案中，择高公司未提供证据证实合同是预先拟定，也未证实签订过程并非双方协商达成，故对其关于违约金条款系格式条款的主张，本院不予采信。择高公司逾期支付广告费，构成违约，一审判决在双方约定的违约责任的基础上，调减违约金的计算标准，并无不当。

综上，择高公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果无误，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2358元，由上诉人济南择高工贸有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 员　杨晓辉

二〇二一年十二月二十九日

法官助理　马小婷

书 记 员　魏洪婧