某某、岱山县第三建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} .MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px} 浙江省舟山市中级人民法院 民事判决书 （2022）浙09民终797号 上诉人（原审原告）：***，男，1969年10月3日出生，汉族，住浙江省岱山县。 委托诉讼代理人：***，浙江六和（舟山）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：岱山县第三建筑工程有限公司，住所地浙江省岱山县*****大道321号。 法定代表人：贝国多，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，该公司职工。 委托诉讼代理人：***，浙江几道律师事务所律师。 原审第三人***，男，1961年3月1日出生，汉族，住浙江省岱山县。 上诉人***因与被上诉人岱山县第三建筑工程有限公司（以下简称三建公司）、原审第三人***建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省岱山县人民法院（2022）浙0921民初862号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年11月24日立案后，依法组成合议庭，并于2022年12月27日公开开庭审理了本案。上诉人***及其委托诉讼代理人***、被上诉三建公司的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼，原审第三人***经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，不影响本案审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求。事实与理由：一、三建公司与***之间构成合法的内部承包合同关系。本案中，虽然三建公司与***均否认签订过劳动合同，但***的社保系通过三建公司缴纳，据此，足以说明***为三建公司的员工，其与三建公司存在劳动关系，二者之间符合内部承包合同的主体要件。二、三建公司为***在案涉工程项目中提供了必要的资金、技术、人力和设备支持。案涉项目所有资金均是由三建公司收取和支出，三建公司也为***垫付了相应款项；案涉工程的技术负责人系三建公司人员，项目经理、资料员、安全员、施工员等均是由三建公司派遣；项目上的设施设备，一般也是由三建公司出面签订租赁合同用于施工项目。三、退一步讲，即使三建公司与***之间不构成内部承包关系，***的行为也构成职务代理。本案中，***持有并向上诉人出示了三建公司与案外人万嘉旅游开发有限公司（以下简称万嘉公司）签订的《峰景湾二、三期工程复工补充协议》（以下简称《补充协议》），并与上诉人就案涉工程分包事宜达成口头合意。《补充协议》中明确载明***为三建公司的项目负责人，上诉人也正是因为***项目负责人的身份与其达成合意。故***系代表三建公司，以三建公司的名义与***签订合同。从***对外的身份看，其具有天然法定的代表权，具有职务属性，有权代表三建公司行使分包权利。综上，***将案涉工程分包给***的行为，满足身份、名义、权限三个要素，应当认定为职务代理。四、再退一步讲，即使***的行为不构成职务代理，其行为也构成表见代理。1．***的行为在客观上具有代理权的表象。***手持《补充协议》与上诉人达成口头协议，且《补充协议》中明确***系三建公司案涉工程的项目负责人，故***的行为具有代理权的表象；三建公司（包括***、***）向上诉人及其关联主体累计支付工程款1915000元，可见，三建公司明确知道案涉工程中的水电安装工程由上诉人施工但未表示反对，反而通过付款的方式予以追认，***系三建公司员工，其向上诉人支付工程款，亦可以说明三建公司明确知道上诉人系案涉水电安装工程的承包人，并对此予以认可；上诉人向三建公司交付了抬头为三建公司的发票，三建公司向上诉人支付相应款项以及上诉人向其交付发票入账的行为，实际是认可了***将案涉工程分包给上诉人。综上，三建公司明知***的分包行为，但未对此表示反对，***与上诉人虽未签订书面分包合同，但其行为在客观上可认定具有代理权的表象。2．上诉人主观上善意无过失。上诉人虽认识***，但双方并无深交，其对***的情况不是很了解，且上诉人与***仅就案涉工程存在承发包关系，并无其他工程。故本案在主、客观上均符合表见代理的要件。综上，上诉人的合同相对人为三建公司，应由三建公司承担案涉工程款及相应利息的付款责任。一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求依法改判。 三建公司辩称，一、三建公司与***之间没有劳动关系，不构成法律意义上的内部承包关系。***的社保确实是在三建公司缴纳，但是否存在劳动关系，还须以工资支付依据为并列条件，三建公司并未向***支付过工资；案涉工程名义上的项目负责人为***，***不具备相应资质，对承包行为不具有合法性；三建公司没有为***提供资金、技术、设备、人力等方面的支持，***的证言对此可予证明。三建公司与***的款项往来系正常的工程款结付行为，相关人员在工程签证和会议签到本上的签名也只是形式工作，其目的是为了***的工程结算和施工规范而制作。二、***的行为不构成职务代理。***与三建公司不存在劳动关系，不符合职务代理的身份要素；上诉人提供的《补充协议》与三建公司提供的《补充协议》从形式上看并非同一合同，上诉人在一审时已经自认其不是从***或三建公司取得，***也明确答复法庭其未取得过《补充协议》，***的行为不具有名义要素；案涉工程对外约定名义上的项目经理为***，***为项目负责人即实际施工人，而非项目经理。《补充协议》是万嘉公司与三建公司的内部约定，该协议中三建公司也未明确授予***对外转分包的权利，***的行为不具有权限要素。三、***的行为不构成表见代理。一审期间***曾明确表示放弃对表见代理法律条款的适用，其明确表示本案就是单一的职务代理行为。三建公司没有提供《补充协议》给***，***不具有身份上的客观表象；上诉人提供的材料款和工资支付单据都是***提供给三建公司，目的是财务上结算成本之需要，上述票据经***签名确认后支付，只能作为***与三建公司之间的工程付款行为。上诉人与三建公司其他项目实际施工人之间也存在同种施工模式，同时，***与上诉人确认双方之前存在多次的个人工程合作关系，上诉人未与***或三建公司确认且签署相关施工协议，未尽到谨慎、合理的注意义务，不能认定其相信实际施工人***具有代理权系善意且无过失。四、本案上诉人诉讼请求不具有合法、合理性。三建公司与***已完成结算，且审定金额不能直接作为结算依据。本案三建公司与***是分包关系，***是独立的实际施工人，上诉人与***系独立的再次分包关系，在没有合同关系的情况下，上诉人不能突破合同相对性直接向三建公司主张违约责任。综上，请求二审驳回上诉，维持原判。 ***向一审法院起诉请求：1．判令三建公司向***支付工程款2043242.3元；2．判令三建公司向***支付逾期付款利息76738.94元（暂计算至2022年5月15日，2022年5月16日至实际清偿之日的利息以2043242.3元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付）；3．本案诉讼费用、保全费、保全保险费由三建公司负担。 一审法院认定事实：2016年12月22日，三建公司与案外人万嘉公司签订《补充协议》一份，约定万嘉公司将岱山县峰景湾二、三期工程低层84幢（V1-V93，无V4、V14、V24、V34、V44、V54、V64、V74、V84）未完成的土建和水电安装工程承包给三建公司，三建公司项目负责人为***、***。后***对上述低层住宅47幢（V1-V46、V88-V93，无V4、V14、V24、V34、V44）的水电安装工程进行了施工。2022年1月15日，宁波市镇海国泰工程建设投资管理咨询有限公司出具国泰造结字（2022）053号《工程造价咨询报告书》，载明岱山县峰景湾二、三期工程复工项目（低层住宅V1-V46、V88-V93，无V4、V14、V24、V34、V44）中的水电安装工程审定价为4398047元。 ***自认共收到三建公司、***、案外人***支付的案涉工程款合计1915000元。 一审法院认为，本案的首要争议焦点为三建公司是否应对***承担付款责任。***认为，***系三建公司员工，也是项目负责人，无论三建公司与***之间是否存在内部承包协议，甚至无论***是否以个人名义对***发包，***的行为均构成职务行为，三建公司理应承担付款责任。三建公司认为，其与***之间无合同关系，其将案涉工程分包给***，***系项目实际承包人，虽然***的社保由其代缴，但***非其员工，故其不应承担付款责任。***认为，案涉工程系其从三建公司处承包，其系工程实际承包人，其以个人名义分包给***，其非三建公司员工，仅通过三建公司代缴其社保，社保费用其自己负担，故认为***应向其主张权利。一审法院认为，首先，虽然***的社保通过三建公司缴纳，但社保缴纳记录并不能当然证明两者存在劳动关系，且三建公司和***均对双方存在劳动关系予以否认。退一步而言，即使三建公司和***存在劳动关系，但本案中并无证据证明在施工过程中三建公司为***提供了资金、技术、设备、人力等多方面的支持，故即使三建公司和***签有名义上的内部承包合同，双方亦不构成法律意义上的内部承包关系。其次，三建公司与业主万嘉公司签订的《补充协议》中约定***为项目负责人，但该约定系万嘉公司与三建公司之间的约定，且该《补充协议》中三建公司亦未明确对***进行对外转、分包的授权，故仅凭《补充协议》中约定***系案涉工程项目负责人就推定***具有代表三建公司对外转、分包的权利，依据不足。最后，***提供的《补充协议》与三建公司提供的《补充协议》从形式上显示非同一合同，***也未提供相应证据证明该份协议系从***或三建公司处获得，结合***和***相识多年，双方又长期同在当地进行工程承包，且除案涉工程外，***向***转包过其他非三建公司总包的项目，***对***在工程中的实际身份的确认应比一般人负有更高的注意义务，更应该在施工进场前向三建公司确认***是否有权代表三建公司对***进行转、分包，但事实上，***连书面合同也未曾签署，可见***的行为难谓尽到了合理的注意义务。综上，根据现有证据，***在本案中要求三建公司对其承担付款责任，依据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决驳回***的诉讼请求。案件受理费23760元，减半收取11880元，保全费5000元，均由***负担。 二审期间，***向本院提交的证据如下（均为复印件）： 1．浙江省建筑市场监管公共服务系统截图共计6页，拟证明***、***在三建公司工作并担任相关职务； 2．浙江增值税电子普通发票、营业执照、结婚证、情况说明、身份证共计12页，拟证明***以岱山县华亿建筑工程队、岱山县老苏建筑工程队等名义向三建公司开具发票； 3．已付工程款统计表、银行交易明细共计10页，拟证明案涉工程款支付明细，及三建公司、***、***向***支付过工程款； 4．工资领发单、中国建设银行个人活期账户交易明细共计12页，拟证明三建公司高管***向***班组人员支付工资； 5．***与***微信聊天截图、***、情况说明、身份证共计4页，拟证明三建公司将***视为安装负责人，并承诺向舟山市贝斯特电气股份有限公司支付40万元； 6．岱山峰景湾低层住宅V1-V93#楼工程会议纪要及签到表、验收记录、情况说明、身份证共计26页，拟证明赵行国代表***参加监理例会，***、***多次代表三建公司参加案涉工程相关会议； 7．工程签证单、情况说明、身份证共计14页，拟证明***代表三建公司与业主单位进行水电安装部分的签证。 8．浙江省基本养老保险历年参保证明共计2页，拟证明***养老保险系三建公司缴纳，其系三建公司员工。 三建公司向本院提交的证据如下（均系复印件）： 1．浙江省建筑市场监管公共服务系统截图1页，拟证明***证书挂靠在浙江**建设有限公司，但并非与**公司建立了劳动合同关系； 2．浙江增值税电子普通发票共计5页，拟证明三建公司向***付款系受***的委托； 3．《补充协议》共计10页，拟证明***提供的《补充协议》并非从三建公司处取得； 4．《建设工程施工合同》（峰景湾二、三期合同）共计5页，拟证明经备案的合同项目经理并非***； 5．（2020）浙09民终66号民事判决书共计7页，拟证明同类案件对于***身份及权限的认定； 6．项目经理郑月米、***的证言共计4页，拟证明***的同类工程的关系认定； 7．法人和其他组织信用信息概况、舟山市场监管网络宣传截图共计13页，拟证明舟山市贝斯特电气股份有限公司的证明不具有真实性； 8．建筑工程施工许可证共计4页，拟证明业主单位工程部负责人为罗卫国，而非***； 9．***的情况说明及身份证共计2页，拟证明***系受***委托汇款； 10．工资领发单共计4页，拟证明三建公司支付的工资均由***签字后支付给***，***向***班组人员支付工资的行为是受***的委托，与三建公司无关。 经组织质证，对***提供的证据，三建公司质证认为：对证据1三性无异议，但仅能证明存在证书挂靠行为，不足以证明***的职务及三建公司与***存在劳动关系；对证据2关联性不予认可，且不足以证明三建公司向***支付工程款；证据3系一审提供过的证据，对证据三性均存在异议，且三建公司系根据***提供的发票支付相应款项，***向***支付的款项是受***个人委托，故不足以证明三建公司或三建公司指定工作人员向***支付工程款的事实；对证据4三性无异议，但不足以证明***的付款行为系受三建公司的指示或委托；对证据5三性均有异议，三建公司与舟山市贝斯特电气股份有限公司没有业务往来，亦未向其做出过付款承诺；对证据6真实性无异议，***代表三建公司与业主单位、监理单位召开案涉工程相关会议，不足以证明***有权并实际以三建公司名义将案涉工程分包给***；对证据7三性均有异议，《工程签证单》无***签名，不足以证明***持有《工程签证单》代表三建公司与业主单位进行签证，***亦非万嘉公司的项目负责人，其证言不具有真实性；对证据8三性无异议，但代缴养老保险不足以证明三建公司与***存在劳动关系。 对三建公司提供的证据，***质证认为：对证据1真实性无异议，***与**公司存在劳动关系，但案涉工程系***以自己名义承接，与**公司无关；对证据2发票的真实性无异议，但第一张发票上载明的“委托付款”***不知情，***在签字时并未看到该载明内容，该组证据不足以证明三建公司支付给***的款项是受***委托，却能够证明三建公司已明知***对案涉水电工程进行了实际施工；证据3因《补充协议》中载明三建公司持有两份协议，故不足以证明***取得的《补充协议》非三建公司持有的协议，且《补充协议》载明***系案涉工程的项目负责人，足以证明***可以代表三建公司将案涉工程分包给***；证据4、5、7与本案不具有关联性；证据6、9系证人证言，因证人未出庭作证，不能作为定案证据；证据8三性无异议，建设单位项目负责人前期是罗卫国，后期是***；证据10不足以证明***系受***委托付款，但可以证明三建公司拿到过这些工资单，明知工程系***实际施工，并对***的施工行为予以追认。 根据***的申请，本院责令三建公司提供其与***签订的案涉工程内部承包合同，三建公司提供了《三建公司工程施工项目内部承包合同》（以下简称《内部承包合同》）。三建公司认为，该份合同不能证明三建公司与***存在法律意义上的内部承包关系，三建公司仅是将案涉工程分包给***；***认为，该份合同不具有真实性，假若是真实的，其内容可以证明三建公司与***之间存在内部承包关系。 原审第三人***未参与证据质证和庭审活动，对***和三建公司提供的证据亦未提交书面质证意见。 经审查，本院对各方当事人二审提供的证据认证如下：***提供的证据1，因建筑市场普遍存在挂证行为，故该组证据不足以证明***的职务情况和***与三建公司存在劳动关系；证据2中的发票因与三建公司提供的发票不一致，三建公司提供的发票有***的签字，且***认可三建公司提供发票的真实性，故对该组发票的真实性不予确认；证据3在一审中已作为证据提交，对证据三性予以确认，对证据4、6、8三性亦予以确认，该四组证据因涉及本院对各方提出主张的判断，故对其证明力将结合其他证据在裁判理由中综合阐述；证据5中的《***》因上诉人无法提供原件，且证人出庭作证时**内容模糊，并表示记不清当时的情况，故对该组证据不予采信；证据7中的工程签证单无***签字，且***作为证人未出庭作证，故对该组证据亦不予采信。 三建公司提供的证据1、4-8与本案不具有关联性，不予确认；对证据2、3、10及其提供的《内部承包合同》证据三性予以确认，其证明力将结合其他证据在裁判理由中综合阐述；证据9因证人***未出庭作证，不符合法律规定的证据要件，故不予确认。 本院二审经审理查明的事实与一审查明事实的一致，故对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为三建公司是否应承担对***的付款责任。首先，关于三建公司与***是否构成职务代理和内部承包法律关系问题。虽然***的社保系通过三建公司缴纳，但因代缴社保行为普遍存在，是否存在劳动关系还需考察劳动者是否受用人单位的管理和工资支付情况等，单凭社保缴纳记录不足以认定三建公司与***之间存在劳动关系，***提供的浙江省建筑市场监管公共服务系统截图等证据亦不足以证明三建公司与***之间存在劳动关系。故现有证据不足以证明***与三建公司之间构成职务代理。另，虽然三建公司与***签有《内部承包合同》，但法律意义上的内部承包关系要求***是三建公司的在册职工，且三建公司为案涉工程提供资金、技术、设备、人力等方面的支持，***提供的证据不足以证明上述要件事实的存在，故难以认定三建公司与***之间存在法律意义上的内部承包关系。其次，关于***是否有权代表三建公司分包案涉工程问题。根据《中华人民共和国民法典》第一百六十三条第二款规定，委托代理人按照被代理人的委托行使代理权。上诉人未提供证据证明三建公司明确授予***可以代表三建公司对案涉工程进行分包的权利，虽三建公司与万嘉公司签订的《补充协议》中载明***系案涉工程项目负责人，但该约定系三建公司与万嘉公司之间的约定，仅能说明三建公司授予***作为项目负责人处理与万嘉公司之间关于案涉工程施工相关事务的权利，并由三建公司承担相应的责任，但并未授权***代表三建公司对外处理一切事务，***以此为依据主张***有权代表三建公司将工程分包，缺乏法律依据。最后，关于***将案涉工程分包给***的行为是否构成表见代理的问题。《中华人民共和国民法典》第一百七十二条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。根据上述规定，行为人构成表见代理，要求相对人主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。本案***作为与***同在当地从事多年工程承包的施工人，对***在工程中的实际身份应当具有相应的注意义务，目前并无证据证明***与***协商案涉工程时，向***展示了其系受三建公司授权委托的相应依据，且即使如********手持《补充协议》与其协商，因双方并未签订书面合同，***亦未提供其他证据证明其曾向三建公司核实是否授权***对外分包的权利，其仅凭与***的口头协议就认定***有代表三建公司对外分包的权利，难以认定其已尽到善意第三人的注意义务。至于三建公司对***的付款行为能否视为对***对外分包的追认，三建公司辩称因为***是工程实际承包人，将***提供的发票入账并付款，系***要求三建公司就案涉工程对实际施工人的委托付款行为，因作为本案定案证据的付款发票均有***的签字，且***系案涉工程实际承包人，该辩称具有合理性，本院予以采纳。另，关于***向***及其班组人员转账行为的性质问题，三建公司及***均**，***向***的付款行为系受***的委托，现有证据不足以证明***的付款行为系受三建公司的指示和委托。故***主张的表见代理行为不能成立。 综上所述，***主张的三建公司应对其承担付款责任不具有事实和法律依据，其提出的上诉理由均不能成立，对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费23760元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长    *** 审判员    *** 审判员    ** 二○二三年一月十二日 代书记员    毛赟