厦门员当市政园林工程有限公司、漳平市天台林业有限责任公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

福建省漳平市人民法院

民 事 判 决 书

（2019）闽0881民初1868号

原告：厦门员当市政园林工程有限公司，住所地厦门市思明区莲花南路7号经协大厦17楼，统一社会信用代码91350200155009050H。

法定代表人：洪智春，执行董事。

委托诉讼代理人：许东，北京盈科（厦门）律师事务所律师。

被告：漳平市天台林业有限责任公司，住所地漳平市林业局办公楼四层，统一社会信用代码91350881789049986M。

法定代表人：钟光明，副总经理。

委托诉讼代理人：黄智辉，漳平市方圆法律服务所法律工作者。

原告厦门员当市政园林工程有限公司（以下简称“厦门员当公司”）与被告漳平市天台林业有限责任公司（以下简称“漳平天台公司”）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年9月18日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告厦门员当公司的委托诉讼代理人许东、被告漳平天台公司的委托诉讼代理人黄智辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

厦门员当公司向本院提出诉讼请求：一、判令漳平天台公司支付厦门员当公司工程款尾款共计1333341.44元；二、判令漳平天台公司支付厦门员当公司工程款尾款利息共计283138.89元（其中，以1128482.72元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2014年12月26日起计算至漳平天台公司实际付款之日止，暂计至2019年9月19日为264731.48元；以204858.72元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2017年11月8日起计算至漳平天台公司实际付款之日止，暂计至2019年9月19日为18407.41元）；以上款项暂合计1616480.33元。事实与理由：2012年7月24日，漳平天台公司作为甲方（发包人）与厦门员当公司作为乙方（承包人）签订《漳平市福祉阁公园改造工程施工合同》（以下称“《施工合同》”）并约定：“第一部分协议书：一、工程概况：工程名称：漳平市福祉阁公园改造工程（以下称“案涉工程”）；工程地点：福建省漳平市三中北侧，规划福满北路；工程内容：广场、道路改造、铺装，绿化种植养护；工程立项批准文号：漳发改投资（2012）29号；资金来源：市政财政拨款及自筹。二、工程承包范围：同工程内容及工程量清单。三、合同工期：开工日期2012年7月26日；竣工日期：开工之日起第90日历日；合同工期总日历数90日历天。第三章合同条款：合同专用条款内容是结合本项目实际情况制定，是对第三章合同通用条款细目的补充说明，二者若有矛盾，以专用条款为准。第23条合同价款及调整：23.1本工程采用固定单价合同（工程量按实结算）方式确定。注：工程量结算依据为：施工图纸、预算书、设计变更通知单、由业主及监理确认的现场签证单。工程结算方式：结算时按控制价套用的定额及费用标准、材料价、机械台班等办理结算。结算造价=可竞争项目造价X（1-中标下浮率）+不可竞争项目造价。中标下浮率-12%。1、工程量的确定：承包人根据施工图纸、预算书、设计变更通知单及工程签证单等，按照《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）统一项目划分、统一计量单位和统一工程量计算规则进行计算实际完成的工程量。在施工过程中，发包人有权对本工程的设计图纸进行变更，根据城市绿化需要增加或减少工程量或工程项目并按照变更后承包人实际完成数量计算工程量，由此造成的工程量增减不影响本条款中规定的工程项目单价的确定。第24条工程（进度款）支付：（1）监理工程师每月25日在接收到报告后7日内完成审核签证，发包人在收到监理工程师签证后7日内完成审批，并在审批7个工作日内按照审核审批的合格工程量的80%支付进度款；（2）发包人应在收到承包人竣工报告后10日内组织设计单位和监理单位进行验收，验收通过的，发包人应在验收后3日内签署工程验收合格有关证明，并以承包人提交竣工报告日期为竣工日期。若发包人在收到承包人竣工报告后10日内，未组织设计单位和监理进行验收的，逾期验收且验收通过，工程竣工日期应确定为承包人提供竣工报告日期。竣工验收合格后一个月内承包人应提交工程竣工验收结算，发包人及监理工程师应在收到承包人提交竣工结算书后28天内进行初审后，由发包人将工程竣工结算报有关部门进行终审（终审时间应在收到发包人提交初审报告后28天内完成），承包人应提交真实的工程竣工结算，工程结算经终审确认及资料齐全后，工程款支付至审核后工程总造价的85%；（3）其余工程款自结算审核完成之日起一年内付清【预留5%为工程质量保修金及苗木养护费，质量保修金在缺陷责任期（二年）期满后28天内无息付清（不计利息）】；（4）工程款全部以银行转账形式支付，承包人支取工程款时应提交同等金额的正式发票。第37条争议：37.1双方约定，在履行合同过程中产生争议时，采取仲裁方式解决，并约定向漳平市仲裁委员会提请仲裁或向人民法院提起诉讼”。合同签订后，厦门员当公司严格依照《施工合同》组织案涉工程的施工，并于2013年2月5日竣工。同日，漳平天台公司（建设单位）组织厦门员当公司（施工单位）、设计单位、监理单位对案涉工程山上部分进行验收，各方并确认工程质量达到合格标准，同意交付使用。2013年11月17日，漳平天台公司向漳平市固定资产投资审计中心提交初审报告申请对案涉工程山上部分进行竣工结算。2017年8月10日，因漳平天台公司无法提供案涉工程山上广场上山部分和山下广场（即山下部分）的施工工作面导致施工受阻，后经双方协商一致终止该工程的后续施工，并对已完成的施工工程量进行结算。因双方终止履行《施工合同》，漳平天台公司已于2018年2月11日将剩余的履约保证金共计100000元退回给厦门员当公司。2017年10月11日，漳平天台公司又向漳平市固定资产投资审计中心提交初审报告申请对案涉工程山下部分进行竣工结算。厦门员当公司认为，《施工合同》是其与漳平天台公司双方的真实意思表示且没有违反法律和行政法规的禁止性规定，合法有效，对双方均具有约束力，双方均应遵守合同约定、严格履行合同义务。现厦门员当公司已依约将所承接的案涉工程山上部分竣工验收合格并结算交付给漳平天台公司；案涉工程山下部分因漳平天台公司原因导致施工受阻，双方也已同意终止后续施工，然漳平天台公司至今尚欠工程款尾款1333341.44元未能支付给厦门员当公司，违反了《施工合同》的约定，于法不合。为维护厦门员当公司的合法权益，现厦门员当公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条以及《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条的规定，特向贵院提起诉讼，请求贵院依法支持厦门员当公司的诉讼请求。

漳平天台公司辩称，一、厦门员当公司诉求“工程款尾款共计1333341.44元”及“工程款尾款利息共计283138.89元”的数额，不符合事实。1.该工程（山上部分）双方虽已作了验收，厦门员当公司所做的工程项目的结算编制，主要施工内容：山上广场、环山道路、路灯、公厕等。于2015年1月21日已由漳平天台公司送审，审计部门对该项目进行初审，送审金额3522550元（原送审金额为3990963元，未下浮，根据合同规定下浮12%），初审金额为2494812元，核减金额为1027738元,核减率29.17%。厦门员当公司对审计部门初审结果不认可被退回，至今所报结算数据前后不一，提供材料也不齐全，漳平天台公司无法再向审计部门送审。但漳平天台公司也积极配合厦门员当公司，希望尽早向审计部门送审，无意拖欠厦门员当公司的工程尾款，只是厦门员当公司结算编制不实，数据前后不一和材料不齐等因素所致。2.厦门员当公司2019年7月1日重新编制的《结算书》与《结算总价》2012年5月17日时间不一致；《结算总价》投标总价3296591元与《福祉阁公园改造工程结算汇总表》总价4223757元，前后不一，后者超岀原初审3990963元的结算数额，说明厦门员当公司不仅未对初审时提岀的问题进行核减，相反还提高原初审时的结算价款。3.根据施工合同约定并没有工程款尾款逾期利息的计算方式，漳平天台公司也没有违约情形，不应承担违约的责任。如果说违约，双方在履行中都有一些不足，都可互相追究，但都不是主观意愿，都希望工程顺利完成，在工程施工过程中遇到一些困难双方互相理解。漳平天台公司按合同约定也已支付8O％的工程进度款2640000元和退还全部保证金，并无违约和争议情形。4.漳平天台公司多番催告厦门员当公司经办人补齐报送材料，漳平天台公司催一下找一下寄一点，今天寄一点、明天又寄一点的情形。厦门员当公司2019年7月5日邮政快递报送《结算书》、2019年8月25日顺风快递报送《招标代理备案咨询资料》的事实，说明厦门员当公司至今尚未补齐并送审计部门作工程造价结算的终审情况下，即在2019年7月1日就致函要求支付工程尾款1125543.96元，并于2019年9月18日诉至人民法院要求支付工程尾款1333341.44元，违反了合同第26条相关规定程序。二、厦门员当公司诉求支付工程尾款的合同附条件未成就。根据合同第26条工程款(进程款)中，漳平天台公司已履行第(1)项支付8O％的进度款2640000元的义务；第(2)项“竣工验收合格后一个月内承包人应提交工程竣工结算，发包人及监理工程师应在收到承包人提交竣工结算书后28天内进行初审，由发包人将工程竣工结算报有关部门进行终审(终审时间应在收到发包人提交初审报告后28天内完成)，承包人应提交真实的工程竣工结算，工程结算经终审确认及资料齐全后，工程款支付至审核后工程总造价的85%的约定，漳平天台公司已履行报送审计部门初审阶段的义务。但厦门员当公司对初审结果中的核减项目不认可被退回，相反还提高原初审时的结算价款，且提供资料不齐全，影响工程结算终审确认进程，违反第(2)项的约定。根据合同第26条工程款(进度款)支付第(3)项“其余工程款自结算审核完成之日起一年内付清【预留5%作为工程质量保修金及苗木养护费，质量保修金在缺陷责任期(二年)期满后28日内无息付清(不计利息)】”的约定，漳平天台公司已支付8O％的进度款2640000元，从初审核减意见的比例看，漳平天台公司已超岀第(2)项“工程款支付至审核后工程总造价的85%”的支付可能性。按“其余工程款自结算审核完成之日起一年内付清”的约定，涉讼工程结算审核尚未完成，即使今天完成结算审核，也是一年内付清，并非结算审核时付清。因此，根据合同第26条工程款(进程款)第(2)、(3)项的相关约定，厦门员当公司诉求支付工程尾款的合同附条件未成就，处于不确定状态，其债权并未到期，不能主张支付权利。三、厦门员当公司诉求工程尾款和计算利息不符合事实，没有通过审计部门审计的结论，不否认工程有经过双方验收确认，但工程的金额是存在争议。要求利息漳平天台公司不认可，漳平天台公司没有违约行为，若计算违约厦门员当公司也存在施工违约99天，违约金每天5000元。综上所述事实，漳平天台公司认为厦门员当公司的诉求支付工程尾款及利息，至今尚未经审计部门的最终审核结果，合同附条件未成就，其延误审计时间，责任在于厦门员当公司而不在于漳平天台公司，不应计算利息损失。故请求法院依法驳回厦门员当公司诉讼请求。

本院经审理认定事实如下：

2012年7月24日，漳平天台公司作为甲方（发包人）与厦门员当公司作为乙方（承包人）签订《施工合同》，内容为：“第一部分协议书：一、工程名称：漳平市福祉阁公园改造工程；工程地点：福建省漳平市三中北侧，规划福满北路；工程内容：广场、道路改造、铺装，绿化种植养护；工程立项批准文号：漳发改投资（2012）29号；资金来源：市政财政拨款及自筹；二、工程承包范围：同工程内容及工程量清单；三、合同开工日期：2012年7月26日；竣工日期：开工之日起第90日历日；合同工期总日历数90日历天；四、质量标准：工程质量标准符合《工程施工质量验收规范》、《城市绿化工程施工及验收规范》及《城市绿化工程质量验收规程》规定的合格标准；五、合同价款：金额4579719.52元。第二章合条款：使用建设部、国家工商行政管理局1999年12月24日印发的《建房工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）。第三章合同条款：合同专用条款内容是结合本项目实际情况制订，是对第三章合同通用条款细目的补充说明，二者若有矛盾，以专用条款为准。第11条开工及延期开工：（3）工期要求：按招标文件规定的时间前完工。若逾期完工，承包方按期每逾期一天完工向发包人支付工期违约金5000元。工期违约金总额不超过中标价的5％。若非业主原因本工程未按期完工，承包方将视为无合同履行能力。第23条合同价款及调整：23.1本工程采用固定单价合同（工程量按实结算）方式确定。注：工程量结算依据为施工图纸、预算书、设计变更通知单、由业主及监理确认的现场签证单。工程结算方式：结算时按控制价套用的定额及费用标准、材料价、机械台班等办理结算。结算造价=可竞争项目造价X（1-中标下浮率）+不可竞争项目造价。中标下浮率-12%。1.工程量的确定：承包人根据施工图纸、预算书、设计变更通知单及工程签证单等，按照《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）统一项目划分、统一计量单位和统一工程量计算规则进行计算实际完成的工程量。在施工过程中，发包人有权对本工程的设计图纸进行变更，根据城市绿化需要增加或减少工程量或工程项目并按照变更后承包人实际完成数量计算工程量，由此造成的工程量增减不影响本条款中规定的工程项目单价的确定。园林绿化种植工程量以养护期满时成活苗木数量计算确定。发包人有权根据本项目应达到的设计效果，判定苗木成活情况是否满足设计要求，凡不满足的，均按苗木不成活处理。2.7本工程审后预算价为5137936元。第26条工程（进度款）支付：（1）监理工程师每月25日在接收到报告后7天内完成审核签证，发包人在收到监理工程师签证后7日内完成审批，并在审批7个工作日内按照审核审批的合格工程量的80%支付进度款；（2）发包人应在收到承包人竣工报告后10日内组织设计单位和监理单位进行验收，验收通过的，发包人应在验收后3日内签署工程验收合格有关证明，并以承包人提交竣工报告日期为竣工日期。若发包人在收到承包人竣工报告后10日内，未组织设计单位和监理进行验收的，逾期验收且验收通过，工程竣工日期应确定为承包人提供竣工报告日期。竣工验收合格后一个月内承包人应提交工程竣工验收结算，发包人及监理工程师应在收到承包人提交竣工结算书后28天内进行初审后，由发包人将工程竣工结算报有关部门进行终审（终审时间应在收到发包人提交初审报告后28天内完成），承包人应提交真实的工程竣工结算，工程结算经终审确认及资料齐全后，工程款支付至审核后工程总造价的85%；（3）其余工程款自结算审核完成之日起一年内付清【预留5%为工程质量保修金及苗木养护费，质量保修金在缺陷责任期（二年）期满后28天内无息付清（不计利息）】；（4）工程款全部以银行转账形式支付，承包人支取工程款时应提交同等金额的正式发票。第32条竣工验收：32.1承包人提供竣工图的约定：工程竣工验收后两个月内承包人应向发包人提供三套完整的竣工图（原件）、竣工备案文件和其他内业资料及工程结算书（原件两套）。第37条争议：37.1双方约定，在履行合同过程中产生争议时，采取仲裁方式解决，并约定向漳平市仲裁委员会提请仲裁或向人民法院提起诉讼等内容。

2013年2月5日，漳平市林业局邀请了漳平市建设局、漳平市园林处、龙岩闽建工程监理有限公司、厦门员当公司等相关单位代表对对案涉工程进行了阶段性验收并形成《漳平市福祉阁公园改造工程施工合同阶段性验收会议纪要》。同日，厦门员当公司与漳平天台公司针对案涉工程中的“山上广场、环道台阶道路、管理房硬质景观工程，石凳（25套）、山上广场灯（6盏）、新旧园路的路灯（71盏）、草坪灯（78盏）及音响（34套）、管理房（吸顶灯4套）、荧光灯（2套）、配电箱（大小2套）、洗手盆（2套）、挂式小便池（2套）、蹲试大便器（6套）等水电工程”办理了移交接收手续。

2017年8月10日，厦门员当公司向漳平天台公司发出《关于漳平福祉阁公园改造工程终止施工并进行结算的函》。

2019年9月18日，厦门员当公司以漳平天台公司拖欠其工程款尾款【（3990963元×0.88）﹣（已支付款2640000元﹣截至2014年12月26日的利息256435.28元）】＋［（4223757元﹣3990963）×0.88］】=1333341.44元及利息未付为由诉至本院，请求判如所诉。

2019年12月9日，厦门员当公司向本院提出保全申请。同日，本院作出（2019）闽0881民初1868号民事裁定书，裁定如下：冻结漳平市天台林业有限责任公司在中国建设银行股份有限公司漳平支行账户35×××14上的存款，冻结金额以1616480.33元为限，冻结期限为一年。案件申请费5000元，由申请人厦门员当市政园林工程有限公司负担。

另查明，漳平天台公司分别于2012年11月15日、2013年1月22日、2013年2月5日向厦门员当公司支付工程款680000元、1160000元、800000元。2018年2月11日漳平天台公司通过漳平市公共资源交易中心将案涉工程履约金100000元退还给厦门员当公司。

再查明，漳平天台公司针对案涉工程分别于2013年11月17日、2017年10月11日向漳平市固定资产投资审计中心提交了初审报告，送审金额分别为3990963元、4223757元。2019年7月，厦门员当公司向漳平天台公司提供由其编制的《漳平市福祉阁公园改造工程结算书》（编制的日期为2019年7月1日）一份。

上述事实有厦门员当公司提供的《施工合同》、《工程现场签证单》、《漳平市福祉阁公园改造工程阶段性验收会议》、《工程竣工验收单》、《移交单》、《福祉阁公园改造工程结算书》、《福祉阁公园改造工程项目基本情况》、《福祉阁公园改造工程（山上部分）审计疑义回复》、《漳平市固定资产投资审计中心工程审计项目（结算）受理单》、《关于漳平福祉阁公园改造工程终止施工并进行结算的函》、《账户交易明细对账单》、《关于要求重新审计福祉阁公园改造提升工程（山上部分）结算的函》和漳平天台公司提供的《建筑业统一发票》、《中国建设银行进账单》、《建设银行支票存根》等证据予以佐证。

本院认为，漳平天台公司与厦门员当公司签订的《施工合同》内容未违反法律、行政法规的强制性规定，该合同依法成立并具有法律效力，本院予以确认。上述《施工合同》约定“竣工验收合格后一个月内承包人应提交工程竣工验收结算，发包人及监理工程师应在收到承包人提交竣工结算书后28天内进行初审后，由发包人将工程竣工结算报有关部门进行终审”。本案中，漳平天台公司承认厦门员当公司已向其提交了案涉工程结算书，其也依约向漳平市固定资产投资审计中心提交了相关送审材料，但至今仍未有结论。现厦门员当公司以《漳平市固定资产投资审计中心工程审计项目（结算）受理单》中的送审金额作为案涉工程价款，诉请漳平天台公司向其支付拖欠的工程款尾款1333341.44元及利息，但漳平天台公司对此并不认同。同时，厦门员当公司所提供的证据不足以证明其与漳平天台公司双方经结算达成协议确认上述送审金额即为案涉工程价款。为此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条规定即“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果”，本院依法向厦门员当公司进行释明。经释明后，厦门员当公司未申请鉴定，因此，厦门员当公司应当承担举证不能的法律后果。故厦门员当公司的诉请，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：

驳回厦门员当市政园林工程有限公司的诉讼请求。

案件受理费19348元，减半收取9674元，由厦门员当市政园林工程有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省龙岩市中级人民法院。

审判员　郑　 寿　 锋

二〇一九年十二月二十七日

书记员　林紫荔（代）

附相关法条：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

《最高人民法院关于适用的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。