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厦门员当市政园林工程有限公司

厦门员当市政园林工程有限公司、漳平市天台林业有限责任公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

来源:中国裁判文书网
福建省龙岩市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2021)闽08民终1339号
上诉人(原审原告):厦门员当市政园林工程有限公司,住所地福建省厦门市思明区莲花南路7号经协大厦17楼,统一社会信用代码91350200155009050H。
法定代表人:洪智春,执行董事。
委托诉讼代理人:庄玉玲,北京盈科(厦门)律师事务所律师。
委托诉讼代理人:周笑冰,北京盈科(厦门)律师事务所律师。
被上诉人(原审被告):漳平市天台林业有限责任公司,住所地福建省漳平市林业局办公楼四层,统一社会信用代码91350881789049986M。
法定代表人:钟光明,经理。
委托诉讼代理人:黄智辉,漳平市方圆法律服务所法律工作者。
上诉人厦门员当市政园林工程有限公司(以下简称“厦门员当公司”)因与被上诉人漳平市天台林业有限责任公司(以下简称“漳平天台公司”)建设工程施工合同纠纷一案,不服福建省漳平市人民法院(2020)闽0881民初876号民事判决,向本院提起上诉。本院于2021年7月20日立案后,依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人厦门员当公司的委托诉讼代理人庄玉玲、周笑冰,被上诉人漳平天台公司的委托诉讼代理人黄智辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
厦门员当公司上诉请求:1.撤销福建省漳平市人民法院(2020)闽0881民初876号民事判决,改判支持厦门员当公司的全部诉讼请求;2.判令漳平天台公司承担本案一、二审全部诉讼费用、鉴定费用。厦门员当公司认为,原审遗漏查明案件重要事实,适用法律错误,以至于错误认定厦门员当公司对工程造价长期未确定及合同履约等方面存在过错,未认定漳平天台公司应对案涉工程价款无法支付事宜承担违约责任,最终作出的由厦门员当公司单方承担建设单位逾期八年未支付价款的资金占用损失的判决显属不公。应当撤销原判决,依法改判支持厦门员当公司等全部诉讼请求,具体理由如下:
一、原审判决遗漏查明厦门员当公司已依约提交竣工结算资料、完成申请结算的义务但漳平天台公司未按时完成终审的重要事实,错误认定厦门员当公司对工程造价长期未确定存在过错,应予纠正。
(一)案涉工程经厦门员当公司施工并竣工验收合格后,厦门员当公司即依约向漳平天台公司移交工程、提交结算资料,已完全履行了合同项下包括申请结算在内的义务,不存在过错。
《施工合同》第26条第2点约定:“……竣工验收合格后一个月内承包人应提交工程竣工结算,发包人及监理工程师应在收到承包人提交竣工结算书后28天内进行初审后,由发包人将工程竣工结算报有关部门进行终审(终审时间应在收到发包人提交初审报告后28天内完成)……”,第3点约定:“其余工程款自结算审核完成之日起一年内付清……质量保修金在缺陷责任期(二年)期满后28天内无息付清(不计利息)。”据此。在案涉工程的结算阶段,厦门员当公司的合同义务为提交竣工结算资料,漳平天台公司的合同义务为在收到竣工结算资料后按时完成初审再向审计部门报送并按时完成终审等。
案涉工程于2013年2月5日竣工验收合格,同日,厦门员当公司即将工程移交给漳平天台公司。之后,厦门员当公司将经监理单位确认的竣工图纸、工程结算书、工程量计算书(含钢筋)、工程现场签证单等竣工结算资料提交给漳平天台公司。根据《漳平市固定资产投资审计中心工程审计项目(结算)受理单》可知,漳平天台公司作为建设单位对前述竣工结算资料进行初审后得出同意结算的意见,并作为终审资料以漳平天台公司自己的名义提交至漳平市固定资产投资审计中心进行终审;在本案司法鉴定过程中,鉴定机构要求补充的鉴定材料也都由漳平天台公司提供,并不存在厦门员当公司在结算中遗漏提供的情形,均进一步证明厦门员当公司提供的结算资料完备,工程量内容真实完整,且漳平天台公司作为发包人对此认可,据此,应认定厦门员当公司作为承包人已完成提交竣工结算资料的合同义务,且履行合同不存在过错。
然原审判决仅认定漳平天台公司“针对案涉工程分别于2013年11月17日、2017年10月11日向漳平市固定资产投资审计中心提交了初审报告,送审金额分别为3990963元、4223757元”,却忽视了两份《漳平市固定资产投资审计中心工程审计项目(结算)受理单》是漳平天台公司针对山上部分和山下部分两部分施工内容的送审,以及两份《漳平市固定资产投资审计中心工程审计项目(结算)受理单》上明确记载了漳平天台公司送审资料,二漳平天台公司报送终审时提交的资料系其对厦门员当公司提供对竣工结算资料进行初审确认的结果,从而不能正确认定厦门员当公司全面履行了结算义务,以至于作出厦门员当公司对工程造价长期未确定及合同履约等方面存在过错的错误认定。
(二)漳平天台公司未按合同约定的终审时间完成终审确认,存在严重违约行为,并最终导致厦门员当公司至今未能收到工程尾款,漳平天台公司应承担因此给厦门员当公司造成的利息损失的赔偿责任。
根据《最高人民法院关于人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件中如何认定财政评审中心出具的审核结论问题的答复》,财政部门对财政投资的评定审核是国家对建设单位基本建设资金的监督管理,不影响建设单位与承建单位的合同效力及履行。《保障中小企业款项支付条例》第十一条规定:“机关、事业单位和国有大型企业不得强制要求以审计机关的审计结果作为结算依据。”漳平天台公司在合同签订之初利用优势地位,将其应承担的收支受审计监督义务强行作为向厦门员当公司支付工程价款的前提条件,不合理地拖延了付款义务的履行,有悖前述规定。之后,又因漳平天台公司接收工程项目后管理不善,造成电缆被盗的后果并导致审计初稿暂扣,阻碍了审计进展及增加了审核难度,造成了重大价款差异。在此情形下,厦门员当公司仍积极配合漳平天台公司对审计疑义进行回复,且多次自行催促并通过林业主管部门催促漳平天台公司支付工程价款,已超出法定及约定义务,厦门员当公司已尽力采取了配合及权利救济的途径,并无怠于推进结算或行使权利的情形。
但在工程结算过程中,漳平天台公司始终消极对待终审,未采取任何措施推动终审的完成,并又以终审未完成为由拒付款项。一方面,将工程结算提交至漳平市固定资产投资审计中心终审始终是漳平天台公司基于其他法律关系及其内部管理制度规定需履行的义务;另一方面,按时完成终审亦漳平天台公司基于《施工合同》应履行的合同义务。因此,相较于厦门员当公司既不存在完成终审的合同义务,根据合同相对性及审计监督的法律性质,也不具备自行推动终审确认的资格;漳平天台公司在完成初审确认后,仍承担报送终审并完成终审确认以及按时向厦门员当公司支付工程款项等义务。对案涉工程价款进行终审系审计机关对漳平天台公司财务收支的监督方式,能且仅能由漳平天台公司报送、反馈、推进、确认。然而,即使经厦门员当公司多次催促,漳平天台公司仍长期搁置完成终审事项,不仅未能在合同约定的审核时间内作出终审报告,直至本案起诉时仍不能完成终审确认,严重损害厦门员当公司要求按时结算工程款的合法权益,构成违约。
原审判决忽略了合同中关于漳平天台公司应限期完成终审的约定,未认定漳平天台公司负有按时完成终审的责任,未认定漳平天台公司逾期完成终审,且逾期8年之久,已构成严重违约,未正确判决漳平天台公司应承担因此造成厦门员当公司在此期间内发生的全部利息损失。
综上,漳平天台公司的初审确认足以证明《施工合同》的双方当事人对工程的竣工结算并无争议,根据厦门员当公司提供的竣工结算资料可以完成竣工结算确认。本案工程尾款长时间未支付的原因系因漳平天台公司不能依约完成终审,且不能完成终审的根本原因在于漳平天台公司管理不善导致工程电缆、照明设施被盗从而造成审核后的工程造价存在差异在先,之后又怠于继续推进终审的完成,而非厦门员当公司过错或厦门员当公司提供的结算资料所致,原审判决认定厦门员当公司履约存在过错应对利息损失承担责任而非由漳平天台公司承担全部违约责任,明显错误。厦门员当公司依约完成了竣工交付及申请结算的义务,基于漳平天台公司违约被迫提起诉讼却须自行承担高额的诉讼成本和期间资金占用损失;漳平天台公司未完成结算义务,置法定及合同约定的结算义务不顾达8年之久,却无须承担任何违约成本,显失公平,本案判决结果对约束建设单位履行付款义务造成了严重的负面影响!
二、漳平天台公司应自合同约定的终审期限及付款期限届满之日起承担逾期付款责任,原审判决关于计付逾期付款利息损失的起算时间的认定与合同约定和法律规定不符,且有失公允。
如前述,厦门员当公司已依约提供竣工结算资料,案涉工程亦具备竣工结算的充分条件。根据合同约定,漳平天台公司应于提交初审报告后28日天内完成终审,结合漳平天台公司于2013年11月17日向漳平市固定资产投资审计中心提交了山上部分的初审报告,又于2017年10月11日提交了山下部分的初审报告的事实,漳平天台公司在长达8年的时间内都未能完成终审,明显超出审计的合理期间,既有违国家的审计监督制度,更未能履行合同约定的义务,厦门员当公司在工程竣工8年后不得不以司法鉴定的方式重新确认工程结算款实属无奈之举,原审判决却据此认定厦门员当公司对工程造价长期未确定亦存在过错明显不当。
漳平天台公司应作出、能作出终审确认而未予作出,导致厦门员当公司长时间未能收到工程款,必然产生相应损失,漳平天台公司应自约定的审核期限及付款期限届满之日起对厦门员当公司利息损失承担逾期付款责任,厦门员当公司关于支付利息的诉讼请求合法、合理且有事实和法律依据,原审判决利息自2021年4月16日起算严重错误,应予纠正。
三、本案鉴定费用、保全费用、保函保险等费用应当由漳平天台公司全部承担,原审判决结果明显不当。
首先,厦门员当公司提起本案诉讼时依据两份《漳平市固定资产投资审计中心工程审计项目(结算)受理单》上载明的金额确定诉讼请求,并无不当之处。基于合同相对性,漳平天台公司作为《施工合同》项下的发包人,经审查厦门员当公司提供的竣工结算资料后作出初审报告,并据此报送终审,两份受理单上载明的结算金额,既是漳平天台公司审查后确认的金额,更是《施工合同》的双方当事人一致确认的金额,厦门员当公司以此为依据提起本案诉讼并保全漳平天台公司同等价值的财产合理、正当。
其次,本案提起诉讼及对工程量及工程造价进行鉴定的根本原因系漳平天台公司未能全面履行合同义务,利用优势地位要求以终审报告作为支付款项的依据又迟迟不能完成终审确认,导致厦门员当公司不得不提起诉讼并被迫通过工程鉴定的方式再次明确漳平天台公司应支付的工程价款,漳平天台公司是应承担通过诉讼及鉴定确认应付工程款所产生的全部诉讼成本的根本违约方。
最后,在漳平天台公司补充相应资料的情形下,鉴定机构最终对案涉项目工程量及工程造价作出鉴定意见,并对照明线路、音响线路等工程量及造价予以确认。《鉴定意见书》证明了审计疑义中对照明线路、音响线路等大额扣减没有法律和事实依据,证明了漳平天台公司未完全履行提交据以计算工程价款资料的义务,证明了厦门员当公司已履行了相关结算义务。案涉工程完全具备确认工程价款的条件,不能出具终审报告系因漳平天台公司违约所致,并非厦门员当公司或第三方原因。
因此,鉴定费用的产生系漳平天台公司不能依约完成终审报告,不能履行支付义务所致;漳平天台公司违约引起本案诉讼,厦门员当公司根据合理、有明确依据的诉讼请求标的额申请财产保全并无过错,为此支出保全费、保险保函费均属于合理、必要的费用。本案鉴定费用、保全费、保险保函费理应由履约过错方,即漳平天台公司全部承担。
四、判令漳平天台公司承担利息损失,既有充分的法律和事实依据,也有积极的社会影响和正面意义。既能对漳平天台公司拒不履行结算义务的行为作出否定性评价,维护厦门员当公司的合法权益,在本案中达到义务与责任的平衡;也有助于今后规范机关、事业单位及国企履行及时支付中小企业款项义务,保护中小企业合法权益,优化龙岩的营商环境。
五、一审判决据以作出责任分配的部分理由,未经质证及庭审辩论,存在认定事实不清的问题,应当予以改判。
一审判决书载明:“而漳平天台公司在庭审中认为厦门员当公司本身在履约过程中存在逾期完工等违约行为……故其应自行承担利息损失的辩解,具有一定的合理性。综合本案的案情及原、被告双方对工程造价长期未确定以及合同履约等方面存在的过错”
但实际上无论是在漳平天台公司的答辩状或证据中,均未提出厦门员当公司存在逾期完工等违约行为。相反,在漳平市林业局于2015年4月23日的出具《关于福祉阁公园改造工程延期竣工及步道照明设施被毁的说明》,已载明“林业局在工程用地未完全解决的情况下,认真开展工程建设的各项工作”、“为等待山下西入口的用地征地移交,保证改造工程的全面完成竣工,整体投入使用,及避免施工单位的施工人员进场、退场损失,林业局同意施工单位放慢山上工程的施工进度,以等待山下西入口的用地移交,然后加紧施工完成改造工程。然而,在放慢施工进度的情况下,山上部分的工程施工也在2012年12月初已基本完成”等事实。因此厦门员当公司并不存在逾期完工的行为,反而因漳平天台公司及主管部门林业局的要求放慢施工,造成了停工、窝工损失。漳平天台公司的主张完全没有法律和事实依据。
一审判决将未经质证、亦有充分相反证据的内容作为责任分配的理由,以此判令厦门员当公司存在履约过错并承担责任,既有违民事诉讼法规定,给厦门员当公司造成了严重经济损失,亦影响了厦门员当公司的声誉,应当予以纠正。
综上所述,恳请人民法院查明本案基本事实,并依法撤销原审判决,改判支持厦门员当公司的全部诉讼请求。
漳平天台公司辩称,厦门员当公司的上诉请求及理由缺乏事实依据,漳平天台公司不存在过错,根据工程合同的约定其债权未到期,合同附条件未成就,不应判决生效后30日支付工程尾款。事实和理由:
一、厦门员当公司诉称“原审判决遗漏查明厦门员当公司已依约提交竣工结算资料、完成申请结算的义务,但漳平天台公司未按时完成终审的重要事实,错误认定厦门员当公司对工程造价长期未确定存在错误,应予以纠正。”的理由不符合事实。因为:
1、厦门员当公司引用《施工合同》第26条第2点约定“……竣工验收合格后一个月内承包人应提交竣工结算书后28天内进行初审后,由发包人将工程竣工结算报有关部门进行终审(终审时间应在收到发包人提交初审报告后28天内完成)……”的要求,发包人依约向漳平市固定资产投资审计中心报送初审报告,当时双方对“28天内”报送的时间和程序并没有异议。初审阶段,漳平天台公司不存在报送时间和程序过错问题。
2、终审阶段,因初审报告存在许多问题施工方未能解决,导致终审过程的延误,而非漳平天台公司的责任。如漳平市固定资产投资审计中心《工程审核说明,福祉阁公园改造工程(山上部分)审计说明》。初审结果为2494812元,核减金额为1027738元,核减率29.17%。说明初审报送工程造价存在巨大差异,被退回承包人重新编制。这个错在于承包人初审报价编制不实,(除被盗照明线路、音响线路等送审总造价419384元外),仍存在报价编制不实的问题。从2021年4月16日厦门中达利公司作出鉴定结果看,也证明厦门员当公司仍存在报价编制不实的问题。
3、漳平天台公司为尽快报送漳平市固定资产投资审计中心终审,多番催告厦门员当公司经办人补齐报送材料,漳平天台公司催一下厦门员当公司经办人找一下寄一点,今天寄一点、明天又寄一点的情形。厦门员当公司始终未能完整提供准确、齐全工程结算编制及附属文件送审资料,进入终审程序。漳平天台公司在一审诉讼中提供快递证据,先后4次寄给漳平天台公司,最早的2019年7月5日邮政快递报送《结算书》、最后第4次2019年8月15日顺丰快递报送《招标代理备案咨资料》(一审证据材料)的事实,就说明厦门员当公司始终未能完整提供准确、齐全工程结算编制及附属文件送审资料,无法进入终审程序的事实。但厦门员当公司2019年9月18日已向法院提起诉讼,期间正遇漳平市固定资产投资审计中心撤销,无法继续终审,也就工程尾款未经终审确定金额情形下就提起诉讼。期间也说明厦门员当公司的经办人报送过程不专业、不及时、不务实造成的延误,而不是漳平天台公司故意拖延的结果。合同造价结算编制,虽以漳平天台公司名义送审,但厦门员当公司是负责制作合同造价编制报告,没有完整、齐全合同造价编制报告及附件材料,漳平天台公司是无法送审的,即便送审也是被退回重新编制的。为尽快报送终审,漳平天台公司才多番催告厦门员当公司的经办人补齐报送材料。故厦门员当公司认为“漳平天台公司未按合同约定的终审时间完成终审确认,存在严重违约行为”的理由,显然是缺乏事实依据的。
4、厦门员当公司引用《施工合同》第26条工程款(进程款)第(3)项“其余工程款自结算审核完成之日起一年内付清,【预留5%做为工程质量保修金及苗木养护费,质量保修金在缺陷责任期(二年)期满后28日内无息付清(不计利息)】的约定。”表明厦门员当公司愿受本条款继续约束,漳平天台公司有理由请求二审改判驳回厦门员当公司的诉讼请求。因为2019年9月18日向法院起诉,此时工程结算终审未完成,金额未确定,起诉条件未成就,法院审查后本应予驳回。且在重审期间,厦门员当公司才申请鉴定,委托厦门中达利公司2021年4月16日作出鉴定终审结果,依约应在一年内付清,但至今债务未到期,即合同附条件未成就,故法院应依法驳回起诉,不违背厦门员当公司和漳平天台公司的主张。厦门员当公司要等到2022年4月16日之后才能重新起诉。
5、厦门员当公司及其代理人误读误解法律与合同约定条款,导致工程结算终审再次延误1年7个月即19个月的诉讼期间。因为在2019年9月提起的一审诉讼期间,法官向厦门员当公司及其代理人明示是否委托鉴定,厦门员当公司执意拒绝委托鉴定,导致被驳回诉讼请求,不服上诉,在二审期间才提出委托鉴定申请,发回重审,期间委托厦门中达利公司鉴定,2021年4月16日作出鉴定。这19个月的诉讼期间,是厦门员当公司及其代理人再次造成延误的过失行为,理应担责,而非漳平天台公司。
6、厦门员当公司2021年5月12日向法院申请变更诉讼请求书中,从原诉讼请求工程款尾款人民币1333341.44元,变更为“工程款尾款人民币818534元”,差距514807.44元,占原总额38.6%的差额。说明厦门员当公司工程造价计算编制存在不真实和诉讼请求虚假的问题,理应遭漳平天台公司正当的拒绝,漳平天台公司维权行为不存在过错或违约问题,反之漳平天台公司增加支付不合理工程款514807.44元。因此漳平天台公司坚持第三方鉴定部门作出终审鉴定,确定工程造价并没有过错,而是厦门员当公司延误申请鉴定所致。
二、厦门员当公司诉称“漳平天台公司应自合同约定的终审期限及付款期限届满之日起承担逾期付款责任,原审判决关于计付逾期付款利息损失的计算时间的认定与合同约定和法律规定不符,且有失公允”的理由,依法无据。上述已陈述初审、终审及申请鉴定阶段,均说明漳平天台公司不存在不配合不积极情形,而是厦门员当公司均存在错过时机的事实。没有理由要求漳平天台公司履行“自合同约定的终审期限及付款期限届满之日起承担逾期付款责任”的义务。
三、厦门员当公司诉称“本案鉴定费用、保全费、保全费用、保函保险等费用应当由漳平天台公司全部承担,原审判决结果明显不当”的理由,不能成立。因为本案鉴定费用,原本在漳平市固定资产投资审计中心审计是免费的,由于初审后工程造价编制存在许多工程缺陷、材料不齐、手续不完整等问题,延误终审时机,至审计中心机构被撤销,失去免费机会,其责任全在工程合同造价编制一方的过错,诉讼中的鉴定费用本应厦门员当公司负责,而不是分担。保全费用、保函保险也应由厦门员当公司全部负担才对。
厦门天台公司向一审法院起诉请求:1.判令漳平天台公司支付厦门员当公司工程款尾款共计1333341.44元;2.判令漳平天台公司支付厦门员当公司工程款尾款利息共计283138.89元(其中,以1128482.72元为基数,按中国人民银行同期贷款利率计算,自2014年12月26日起计算至漳平天台公司实际付款之日止,暂计至2019年9月19日为264731.48元;以204858.72元为基数,按中国人民银行同期贷款利率计算,自2017年11月8日起计算至漳平天台公司实际付款之日止,暂计至2019年9月19日为18407.41元);以上款项暂合计1616480.33元。后变更诉讼请求为:1.判令漳平天台公司支付厦门员当公司工程款尾款共计818534元;2.判令漳平天台公司支付厦门员当公司工程款利息损失暂计至2021年4月16日为295076.2元(按中国人民银行同期同类贷款利率,按逾期付款之日起计算至漳平天台公司实际付款之日止,其中:以153056.65元为基数,自2013年12月14日起计算,以328594.9元为基数,自2014年12月14日起计算,以164297.45元为基数,自2017年11月7日起计算,以17258.5元为基数,自2018年10月11日起计算,以8629.25元为基数,自2019年10月11日起计算,均计算至漳平天台公司实际付款之日止);3.判令漳平天台公司支付厦门员当公司鉴定费用85600元、保全费5000元、保函保险费用3182.45元;4.判令漳平天台公司承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实:2012年7月24日,漳平天台公司作为甲方(发包人)与厦门员当公司作为乙方(承包人)签订《施工合同》,内容为:“第一部分协议书:一、工程名称:漳平市福祉阁公园改造工程;工程地点:福建省漳平市三中北侧,规划福满北路;工程内容:广场、道路改造、铺装,绿化种植养护;工程立项批准文号:漳发改投资(2012)29号;资金来源:市政财政拨款及自筹;二、工程承包范围:同工程内容及工程量清单;三、合同开工日期:2012年7月26日;竣工日期:开工之日起第90日历日;合同工期总日历数90日历天;四、质量标准:工程质量标准符合《工程施工质量验收规范》、《城市绿化工程施工及验收规范》及《城市绿化工程质量验收规程》规定的合格标准;五、合同价款:金额4579719.52元。第二章合同条款:使用建设部、国家工商行政管理局1999年12月24日印发的《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-1999-0201)。第三章合同条款:合同专用条款内容是结合本项目实际情况制订,是对第三章合同通用条款细目的补充说明,二者若有矛盾,以专用条款为准。第11条开工及延期开工:(3)工期要求:按招标文件规定的时间前完工。若逾期完工,承包方按期每逾期一天完工向发包人支付工期违约金5000元。工期违约金总额不超过中标价的5%。若非业主原因本工程未按期完工,承包方将视为无合同履行能力。第23条合同价款及调整:23.1本工程采用固定单价合同(工程量按实结算)方式确定。注:工程量结算依据为施工图纸、预算书、设计变更通知单、由业主及监理确认的现场签证单。工程结算方式:结算时按控制价套用的定额及费用标准、材料价、机械台班等办理结算。结算造价=可竞争项目造价X(1-中标下浮率)+不可竞争项目造价。中标下浮率=12%。1.工程量的确定:承包人根据施工图纸、预算书、设计变更通知单及工程签证单等,按照《建设工程工程量清单计价规范》(GB50500-2008)统一项目划分、统一计量单位和统一工程量计算规则进行计算实际完成的工程量。在施工过程中,发包人有权对本工程的设计图纸进行变更,根据城市绿化需要增加或减少工程量或工程项目并按照变更后承包人实际完成数量计算工程量,由此造成的工程量增减不影响本条款中规定的工程项目单价的确定。园林绿化种植工程量以养护期满时成活苗木数量计算确定。发包人有权根据本项目应达到的设计效果,判定苗木成活情况是否满足设计要求,凡不满足的,均按苗木不成活处理。2.7本工程审后预算价为5137936元。第26条工程款(进度款)支付:(1)监理工程师每月25日在接收到报告后7天内完成审核签证,发包人在收到监理工程师签证后7天内完成审批,并在审批7个工作日内按照审核审批的合格工作量的80%支付进度款;(2)发包人应在收到承包人竣工报告后10日内组织设计单位和监理单位进行验收,验收通过的,发包人应在验收后3日内签署工程验收合格有关证明,并以承包人提交竣工报告日期为竣工日期。若发包人在收到承包人竣工报告后10日内,未组织设计单位和监理进行验收的,逾期验收且验收通过,工程竣工日期应确定为承包人提供竣工报告日期。竣工验收合格后一个月内承包人应提交工程竣工结算,发包人及监理工程师应在收到承包人提交竣工结算书后28天内进行初审后,由发包人将工程竣工结算报有关部门进行终审(终审时间应在收到发包人提交初审报告后28天内完成),承包人应提交真实的工程竣工结算,工程结算经终审确认及资料齐全后,工程款支付至审核后工程总造价的85%;(3)其余工程款自结算审核完成之日起一年内付清【预留5%做为工程质量保修金及苗木养护费,质量保修金在缺陷责任期(二年)期满后28天内无息付清(不计利息)】;(4)工程款全部以银行转账形式支付,承包人支取工程款时应提交同等金额的正式发票。第32条竣工验收:32.1承包人提供竣工图的约定:工程竣工验收后二个月内承包人应向发包人提供三套完整的竣工图(原件)、竣工备案文件和其他内业资料及工程结算书(原件两套)。第37条争议:37.1双方约定,在履行合同过程中产生争议时,采取仲裁方式解决,并约定向漳平市仲裁委员会提请仲裁或向人民法院提起诉讼等内容。2013年2月5日,漳平市林业局邀请了漳平市建设局、漳平市园林处、龙岩闽建工程监理有限公司漳平分公司、厦门员当公司等相关单位代表对案涉工程进行了阶段性验收并形成《漳平市福祉阁公园改造工程施工合同阶段性验收会议纪要》。同日,厦门员当公司与漳平天台公司针对案涉工程中的“山上广场、环道台阶道路、管理房硬质景观工程,石凳(25套)、山上广场灯(6盏)、新旧园路的路灯(71盏)、草坪灯(78盏)及音响(34套)、管理房(吸顶灯4套、荧光灯2套、配电箱大小2套、洗手盆2套、挂式小便池2套、蹲式大便器6套)等水电工程”办理了移交接收手续。2017年8月10日,厦门员当公司向漳平天台公司发出《关于漳平福祉阁公园改造工程终止施工并进行结算的函》。据此,厦门员当公司以漳平天台公司尚欠工程款1333341.44元及利息未付为由诉至一审法院,请求判如所请。2019年12月9日,厦门员当公司向一审法院提出保全申请。同日,一审法院作出(2019)闽0881民初1868号民事裁定书,裁定:冻结漳平天台公司在中国建设银行股份有限公司漳平支行账户3500××××9014上的存款,冻结金额以1616480.33元为限,冻结期限为一年。案件申请费5000元,由厦门员当公司负担。因一审法院作出上述裁定后仅冻结了上述账户上的存款734113.76元。为此,厦门员当公司在本案二审期间向龙岩市中级人民法院提出财产保全申请,要求继续对漳平天台公司名下其他财产(户名漳平市天台林业有限责任公司,开户行中国工商银行股份有限公司,账户×××15)采取保全措施,直至保全其财产的价值为1616480.33元。龙岩市中级人民法院依照《关于办理财产保全案件若干问题的规定》第四条规定,向一审法院发出(2020)闽08民终202号委托函,委托一审法院就当事人所提财产保全申请予以审查和执行。2020年4月7日,厦门员当公司向一审法院提交由安邦财产保险股份有限公司福建分公司出具的担保函一份,担保函载明:“我公司承诺:如果财产保全申请有错误,我公司愿连带赔偿被申请人因保全所遭受的损失等”。为此,厦门员当公司向安邦财产保险股份有限公司福建分公司支付了保全保险费3030.9元(赔偿限额1616480.33元,保险费率0.19%)。经审查,截至2020年4月8日,已被冻结的被申请人漳平市天台林业有限责任公司名下的账户3500××××9014的金额为737508.59元。据此,一审法院于2020年4月8日作出(2019)闽0881民初1868号之一民事裁定,裁定冻结漳平天台公司在中国工商银行股份有限公司账户×××15上的存款,冻结金额以878971.74元为限,冻结期限为一年。此后,因冻结期限即将届满,厦门员当公司于2020年12月9日向一审法院申请延长冻结漳平天台公司上述银行账户的期限。一审法院于2020年12月9日作出(2020)闽0881民初876号民事裁定,裁定如下:一、冻结漳平天台公司在中国建设银行股份有限公司漳平支行账户3500××××9014上的存款,冻结期限为一年。二、冻结漳平天台公司在中国工商银行股份有限公司账户×××15上的存款,冻结金额以878971.74元为限,冻结期限为一年。三、以上保全金额以1616480.33元为限。为此,厦门员当公司向大家财产保险有限责任公司福建分公司(大家财产保险有限责任公司于2020年1月1日起受让安邦财产保险股份有限公司在本案的保险业务)支付了续保保全保险费151.55元(赔偿限额1616480.33元,保险费率0.01%)。另查明,本案经龙岩市中级人民法院发回重审后,厦门员当公司于2020年6月5日向一审法院申请对案涉的漳平市福祉阁公园改造工程山上部分(山上广场、环道台阶道路、管理房、硬质景观工程、山上新旧园路的路灯、草坪灯及音响等水电工程及增加项目工程),山下广场与山上广场山上部分的部分基础工程,山下广场的土方回填工程的工程量及工程造价进行鉴定。经双方协商确定鉴定机构为厦门中达利工程管理有限公司。为此,厦门员当公司向厦门中达利工程管理有限公司预缴了鉴定费85600元。2021年4月16日,厦门中达利工程管理有限公司针对案涉工程作出鉴定意见书,鉴定结论为:本案案涉工程造价为3458534元,其中包含路灯材料费82487元。据此,厦门员当公司将诉讼请求变更为:1.判令漳平天台公司支付厦门员当公司工程款尾款共计818534元;2.判令漳平天台公司支付厦门员当公司工程款利息损失暂计至2021年4月16日为295076.2元(按中国人民银行同期同类贷款利率,按逾期付款之日起计算至漳平天台公司实际付款之日止,其中:以153056.65元为基数,自2013年12月14日起计算,以328594.9元为基数,自2014年12月14日起计算,以164297.45元为基数,自2017年11月7日起计算,以17258.5元为基数,自2018年10月11日起计算,以8629.25元为基数,自2019年10月11日起计算,均计算至漳平天台公司实际付款之日止);3.判令漳平天台公司支付厦门员当公司鉴定费用85600元、保全费5000元、保函保险费用3182.45元;4.判令漳平天台公司承担本案全部诉讼费用。又查明,漳平天台公司分别于2012年11月15日、2013年1月22日、2013年2月5日向厦门员当公司支付工程款680000元、1160000元、800000元。2018年2月11日漳平天台公司通过漳平市公共资源交易中心将案涉工程履约金100000元退还给厦门员当公司。再查明,漳平天台公司针对案涉工程分别于2013年11月17日、2017年10月11日向漳平市固定资产投资审计中心提交了初审报告,送审金额分别为3990963元、4223757元。2019年7月,厦门员当公司向漳平天台公司提供由其编制的《漳平市福祉阁公园改造工程结算书》(编制的日期为2019年7月1日)一份。
一审法院认为,漳平天台公司与厦门员当公司签订的《施工合同》内容未违反法律、行政法规的强制性规定,该合同依法成立并具有法律效力,原、被告双方均应按照合同的约定履行各自的义务。针对本案案涉工程造价的确定,鉴于原、被告双方对鉴定机构的鉴定意见均无异议,故确认案涉工程造价为3458534元。漳平天台公司已付工程款为2640000元,未付工程款为818534元,故厦门员当公司要求漳平天台公司支付未付的工程款818534元的请求,证据充分,予以支持。针对本案厦门员当公司要求漳平天台公司支付利息的主张,一审法院认为,虽然双方在《施工合同》中约定了相应的付款时间和付款条件,但从本案已查明的事实来看,案涉工程于2013年2月5日进行了阶段性验收并移交。此后,厦门员当公司与漳平天台公司针对案涉工程的造价亦向有关部门提交材料进行了相应的审核,但由于多方因素导致至今未有结论。在经双方多次协商无果的情况下,厦门员当公司诉至一审法院。在原审期间向厦门员当公司释明是否申请鉴定时,厦门员当公司未申请鉴定,而在二审期间申请鉴定,因而导致本案被发回重审。经鉴定机构鉴定,本案案涉工程造价与厦门员当公司原审提交的证据证明的工程造价不符,且相差金额较大。因此,厦门员当公司在鉴定机构作出鉴定结论前所提交的证据不足以证实其原审中要求漳平天台公司支付尚欠工程款1333341.44元的诉讼主张。而漳平天台公司在庭审中认为厦门员当公司本身在履约过程中存在逾期完工等违约行为,其对本案工程造价长期未确定亦存在过错,且本案系由于厦门员当公司的原因导致被发回重审,故其应自行承担利息损失的辩解,具有一定的合理性。综合本案的案情及原、被告双方对工程造价长期未确定以及合同履约等方面存在的过错,一审法院认为,鉴于本案案涉工程造价于2021年4月16日才最终确定,故将厦门员当公司利息的诉请酌情调整为从案涉工程款确定之日(即2021年4月16日)起至款还清之日以818534元为本金,按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。对于厦门员当公司要求支付的保全费及保全保险费,漳平天台公司应按比例支付给厦门员当公司,即漳平天台公司应向厦门员当公司支付保全费4613元,支付保全保险费1637.06元(首保818534元×0.19%=1555.21元,续保818534元×0.01%=81.85元)。针对鉴定费用的承担,结合本案的案情,酌定由双方均担。综上所述,厦门员当公司的诉讼请求,合理部分予以支持,不合理部分不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百七十九条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条规定,判决:一、漳平市天台林业有限责任公司应于本判决生效之日起十日内向厦门员当市政园林工程有限公司支付尚欠的工程款818534元及利息(利息计算标准为:从2021年4月16日起至款还清之日止以818534元为本金按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算);二、漳平市天台林业有限责任公司应于本判决生效之日起十日内向厦门员当市政园林工程有限公司支付诉讼保全申请费4613元,保全保险费1637.06元;三、驳回厦门员当市政园林工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14851元,由厦门员当市政园林工程有限公司负担2850元,由漳平市天台林业有限责任公司负担12001元。该款应在本判决生效后的七日内向法院交纳。鉴定费85600元,由厦门员当市政园林工程有限公司负担42800元,由漳平市天台林业有限责任公司负担42800元(该款项已由厦门员当市政园林工程有限公司预交,漳平市天台林业有限责任公司应于本判决生效之日起十日内支付鉴定费42800元给厦门员当市政园林工程有限公司)。
二审另查明,厦门员当公司对一审认定的“2013年2月5日,漳平市林业局邀请了漳平市建设局、漳平市园林处、龙岩闽建工程监理有限公司漳平分公司、厦门员当公司等相关单位代表对案涉工程进行了阶段性验收并形成《漳平市福祉阁公园改造工程施工合同阶段性验收会议纪要》”有异议,该文件名称并无“施工合同”四个字,应为《漳平市福祉阁公园改造工程阶段性验收会议纪要》。一审判决遗漏认定以下事实:1.漳平天台公司提交终审报告后,财审中心就部分事项增减出具审计说明,员当公司立即作了《福祉阁公园改造工程(山上部分)审计疑义回复》。2.2015年4月23日,漳平市林业局出具《关于福祉阁公园改造工程延期竣工及步道照明设施被毁的说明》,载明2013年2月6日组织人员对工程进行了验收,并投入使用,并移交园林处管理。由于各种原因,福祉阁公园管理欠缺,导致2013年8月至12月间,公园输电电缆多次被盗,路灯被毁等事项。3.2016年2月2日,漳平市林业局出具漳林函[2016]3号《漳平市林业局关于要求重新审计福祉阁公园改造提升工程(山上部分)结算的函》,载明福祉阁公园改造提升工程山上部分的工程结算因在审计现场核实中,发现照明设施被毁而无法确定该项工程,导致工程结算退审。福祉阁公园山上的照明设施,是在工程验收移交给城市园林管理部门管理的2013年8月至12月间,被他人多次盗窃输电电缆所毁的,系非工程施工单位责任。厦门员当公司对其余事实没有异议。漳平天台公司对一审认定的事实没有异议。对双方均无异议的事实,本院予以确认。
本院二审期间,双方当事人均未向本院提交证据。
本案的争议焦点为:1.漳平天台公司应当支付厦门员当公司尚欠工程款的利息应当如何认定?2.本案讼争工程鉴定费、保全费、保全保险费用应当如何分担?对此,本院分析认定如下:
关于焦点1,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”及第十八条“利息从应付工程价款之日开始计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的,下列时间视为应付款时间:(一)建设工程已实际交付的,为交付之日;(二)建设工程没有交付的,为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付,工程价款也未结算的,为当事人起诉之日。”发包人未按合同约定支付承包人工程价款,相当于占用对方资金,必然造成承包人利益损失。本案中,漳平天台公司欠付厦门员当公司工程余款,厦门员当公司主张漳平天台公司承担工程欠款的利息损失理由充分。案涉工程于2013年2月5日进行了阶段性验收并办理了移交接收手续。根据合同约定,漳平天台公司应于提交初审报告后28日天内完成终审,结合漳平天台公司于2013年11月17日向漳平市固定资产投资审计中心提交了山上部分的初审报告,又于2017年10月11日提交了山下部分的初审报告的事实,漳平天台公司在长达8年的时间内都未能完成终审,明显超出审计的合理期间,违背国家的审计监督制度和合同约定义务。故,自2013年2月6日起,厦门员当公司有权要求漳平天台公司支付欠付工程价款及相应利息损失,其起诉要求漳平天台公司支付厦门员当公司工程款利息损失暂计至2021年4月16日为295076.2元(以中国人民银行同期同类贷款利率,按逾期付款之日起计算至漳平天台公司款清之日止,其中:以153056.65元为基数,自2013年12月14日起计算;以328594.9元为基数,自2014年12月14日起计算;以164297.45元为基数,自2017年11月7日起计算;以17258.5元为基数,自2018年10月11日起计算;以8629.25元为基数,自2019年10月11日起计算。)理由充分且于法有据。原审判决以案涉工程款确定时间(即2021年4月16日)作为工程欠款利息的起算点没有法律依据,本院予以纠正。
关于焦点2,本院认为,本案的鉴定费用、保全费、保全保险费用,一审法院根据双方履行协议情况,确定保全费、保全保险费用双方按比例分担、鉴定费用双方平均分担正确,厦门员当公司上诉认为上述费用应全部由漳平天台公司负担理由不能成立,本院不予采纳。
综上所述,厦门员当公司的上诉请求部分成立,本院予以部分支持;一审判决认定事实清楚,但适用法律错误,本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定,判决如下:
一、维持福建省漳平市人民法院(2020)闽0881民初876号民事判决第二项,即:“二、漳平市天台林业有限责任公司应于本判决生效之日起十日内向厦门员当市政园林工程有限公司支付诉讼保全申请费4613元,保全保险费1637.06元”;
二、变更福建省漳平市人民法院(2020)闽0881民初876号民事判决第一项“漳平市天台林业有限责任公司应于本判决生效之日起十日内向厦门员当市政园林工程有限公司支付尚欠的工程款818534元及利息(利息计算标准为:从2021年4月16日起至款还清之日止以818534元为本金按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)”为“漳平市天台林业有限责任公司应于本判决生效之日起十日内向厦门员当市政园林工程有限公司支付尚欠的工程款818534元及利息(利息计算方式:以中国人民银行同期同类贷款利率计,按逾期付款之日起计算至漳平天台公司款清之日止,其中:以153056.65元为基数,自2013年12月14日起计算;以328594.9元为基数,自2014年12月14日起计算;以164297.45元为基数,自2017年11月7日起计算;以17258.5元为基数,自2018年10月11日起计算;以8629.25元为基数,自2019年10月11日起计算。上述利息计至2021年4月16日为295076.2元)”;
三、驳回厦门员当市政园林工程有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费14851元、二审案件受理费5726.14元,均由漳平市天台林业有限责任公司负担。鉴定费85600元,由厦门员当市政园林工程有限公司负担42800元,由漳平市天台林业有限责任公司负担42800元(该款项已由厦门员当市政园林工程有限公司预交,漳平市天台林业有限责任公司应于本判决生效之日起十日内支付鉴定费42800元给厦门员当市政园林工程有限公司)。
本判决为终审判决。
本案生效后,负有履行义务的当事人须依法按期履行判决,逾期未履行的,应向执行法院报告财产状况,并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知,违反本条规定的,本案申请执行后,人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
审 判 长 范文祥
审 判 员 陈水柏
审 判 员 童寿华
二〇二一年十月十六日
法官助理 陈 倩
书 记 员 翁晓芸
附:本案适用的相关法律条文
《中华人民共和国民事诉讼法》:
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件,经过审理,按照下列情形,分别处理:
(一)原判决、裁定认定事实清楚,适用法律正确的,以判决、裁定方式驳回上诉,维持原判决、裁定;
(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的,以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;
(三)原判决认定基本事实不清的,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审,或者查清事实后改判;
(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后,当事人提起上诉的,第二审人民法院不得再次发回重审。