山东长能电气集团有限公司与孙磊建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）鲁01民终7666号

上诉人（原审被告）：山东长能电气集团有限公司，住所地济南市。

法定代表人：王龙，董事长。

委托诉讼代理人：郑庆柱，北京德恒（济南）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：孙磊，男，1971年4月2日出生，汉族，住济南市。

委托诉讼代理人：李洪杰，国浩律师（济南）事务所律师。

委托诉讼代理人：蔡世超，国浩律师（济南）事务所律师。

原审第三人：山东长能置业有限公司，住所地济南市。

法定代表人：孔祥成，执行董事。

委托诉讼代理人：朱峰，北京德恒（济南）律师事务所律师。

上诉人山东长能电气集团有限公司（以下简称长能电气公司）因与被上诉人孙磊、原审第三人山东长能置业有限公司（以下简称长能置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市长清区人民法院（2016）鲁0113民初3877号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月12日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

长能电气公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法驳回起诉；2.本案全部诉讼费用由孙磊承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、孙磊非适格主体，无诉讼主体资格。本案施工合同系长能电气公司与长能置业公司所签，与孙磊不存在施工合同关系，根据合同相对性原则，孙磊无诉讼主体资格，其可基于与长能置业公司的承包经营关系，向长能置业公司主张权利。二、退一步讲，即便孙磊有诉讼权利，基于涉案施工协议的约定，目前尚未到结算期限。按照长能电气公司与长能置业公司签订的《施工协议书》第七条第2款的约定，工程款的结算顺序应为指挥部先与长能集团公司结算，长能集团公司再与长能置业公司结算，最后长能置业公司与孙磊结算。三、根据孙磊提供的《关于济南市西区安置房新增住宅电力工程结算方式的申请报告》可以证明，至少截至2015年8月17日涉案工程款尚未结算，因此长能电气公司与长能置业公司均不存在怠于结算的行为。另，尽早结算工程款对于长能电气公司是有益处的，不可能故意拖延结算时间。

孙磊辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法驳回长能电气公司上诉，维持原判。一、孙磊与长能置业公司存在承包合同关系，是承包期间债权债务的承受者，是适格的诉讼主体。基于云龙公司被吊销营业执照，其建筑资质转移到长能置业公司的实际情况，2007年孙磊与济南市长清区电力实业公司签订的《云龙建筑公司承包合同》继续有效，孙磊与长能置业公司形成承包合同关系，根据审计报告，孙磊承担承包期间的债权债务，该期间债权债务与长能置业公司无关。因此，孙磊是承包期间债权债务的承受者，有权对承包期间相关债权主张权利，是合格的诉讼主体。二、长能电气公司无正当理由长期拖延不结算工程款，孙磊所主张工程款应得到支持。根据施工协议书的约定，工程费用的付款按指挥部给长能集团公司付款方式和进度扣除管理费后给乙方。首先，该约定并没有明确的付款时间，应视为约定不明，根据合同法相关规定，孙磊可以在完工后立即主张工程款。且长能电气公司将本应由其承担的发包人支付风险转嫁与发包人并无合同关系的孙磊，有违公平原则及诚实信用原则，属于无效条款。其次，假设该约定有效，长能电气公司长期拖延主张权利，应属于故意阻却付款条件的成就，视为条件成就。孙磊施工时，对工程结算有合理的预期，工程于2010年11月5日竣工，长能电气公司应积极主张工程款，但时至今日将近7年，其从未有向发包方主张支付工程款的任何证据，应视不正当阻却条件成就，付款条件视为成就，孙磊主张应得到支持。

长能置业公司述称，同意长能电气公司上诉意见。本案涉案工程尚未结算，不存在怠于结算的违约行为，孙磊亦未提交任何证明怠于主张权利的证据。土建部分的鉴定报告与工程是否结算无关，该鉴定报告仅能用于涉案工程的信息采集和涉案工程的造价评估。而且孙磊在本案中不具有诉讼主体资格，如出现非支付方面的责任和义务，亦应由长能置业公司承担。

孙磊向一审法院起诉请求：1.判令被告支付工程款220433.30元；2.判令被告支付原告工程欠款利息(自2010年1月1日起至付清欠款之日止，按年利率6%支付利息)；3.本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2007年8月7日，孙磊与济南市长清区电力实业公司(以下简称电力实业公司)签订承包合同，电力实业公司将其控股的济南云龙电力建设有限责任公司(以下简称云龙公司)发包于孙磊经营，承包期限3年，自2007年8月10日至2010年8月9日，经营方式：自主经营、自负盈亏。2008年4月22日，云龙公司变更为山东长能置业有限公司，公司股东变更为山东长能电气集团有限公司。电力实业公司成立时发起人为济南市长清区供电公司，持股比例100%。2010年11月29日，济南市长清区供电公司形成解散电力实业公司的决议，后电力实业公司解散被注销。企业承包经营合同期满后，济南市长清区供电公司于2010年12月14日出具审计报告一份，审计意见为：“1、截止审计日孙磊欠款为216646元，多经办负责在2011年1月底前全部收回。2、多经办负责进一步核实孙磊在承包期内是否尚有以电力实业公司、云龙公司及长能置业公司名义发生的债务(含未履行的合同)。3、对于未收回的227783.45元的外欠工程款由孙磊负责收回。4、孙磊承包期内形成的所有债务由承包人负责，与电力实业公司、云龙公司、长能置业公司无任何关系。”2010年12月24日，孙磊付清承包期间欠款216646元。以上事实经一审法院(2011)长商初字第1256号民事判决书、济南市中级人民法院(2013)济商终字第360号民事判决书予以确认。

2008年9月10日，济南市西区建设投资有限公司(发包人)与长能电气公司(承包人)签订《济南市西区安置房新增住宅工程电力工程施工合同》，长能电气公司承包施工安置房新增住宅各项电力配套建设，由电源至每栋建筑物总配电箱的电缆敷设，电缆管线开挖敷设，路灯安装及电缆敷设。开工日期2008年3月15日，竣工日期2009年4月30日，合同工期日历天数410天。合同价款：暂按100万元，以审定的结算为准。工程款支付：按工程形象进度的80%支付工程进度款；工程竣工结算审定后付至结算定案值的95%，余款作为质保金，保修期满且无质量问题后无息返还。

2008年9月20日，孙磊代表长能置业公司(乙方)与长能电气公司(甲方)签订《10KV配电工程土建部分施工协议书》，有关内容为：甲方承包的长清大学园区旧村安置小区的电缆管线的开挖与敷设、路面破坏与恢复、人孔井的砌筑等工程经供电公司有关部门共同招标确定委托乙方施工，为明确双方的权利和义务，经协商一致，签订如下协议：一、工程名称：长清大学园区旧村安置小区一区新增安置楼配电工程土建部分；......三、工程造价及管理费的提取：1、本工程预算额约为6万元(不含甲方供材)，工程竣工后按实际工程量进行结算，2、工程费用的提取：工程竣工后按实际工程量进行结算，甲方提取结算值的25.5%的管理费(含税金)，乙方给甲方开具正式发票；四、承包方式：包工包料；......七、工程结算及付款方式：1、根据甲方与西区指挥部签订的施工合同本工程执行1996年《山东建筑、安装工程综合定额》、1999年《济南地区常用价目表》及与之配套的结算文件，取费标准执行丙级，工程类别按定额相应类别，人工费调整为执行17元/工日，2、工程费用的付款：按指挥部给长能集团公司的付款方式和进度扣除管理费后给乙方付款，最终结算价款为长能集团公司按此比例扣除施工管理费后剩余的最终结算价款；......工程质保期为1年。

2015年8月17日，山东营特建设项目管理有限公司向济南西城投资开发集团有限公司呈报《关于济南市西区安置房新增住宅电力工程结算方式的申请报告》，载明：“济南市西区安置房新增住宅电力工程由长能电气公司承担施工，施工合同已签订，原合同工期为2008年3月15日开工，2009年4月30日完工。因受现场村民阻工的影响，合同工期内工程迟迟没有开工，直到2009年9月底开始施工。原合同的结算方式为执行1996年《山东建筑、安装工程综合定额》及与之配套结算文件。因工程延期，本工程开工时，新结算文件《济建标字［2008］1号文件》已下达，与之配套的结算文件已全面执行。经项目管理、跟踪审计审核后，按原合同结算方式结算总造价约为84.39万元；按新结算文件进行结算总造价约为93.97万元。根据以上实际情况，建议该工程执行2003年《山东省建筑工程消耗量定额》，2008年《山东省建筑工程价目表》及与之配套结算文件予以结算。”该申请报告被批准通过。

长能置业公司认可已收取长能电气公司涉案工程款6万元。长能电气公司则主张其与济南西城投资开发集团有限公司就涉案工程的工程造价尚未结算，因此无法与长能置业公司结算工程款。孙磊对长能电气公司的抗辩不予认可，其陈述济南西城投资开发集团有限公司就涉案工程已委托山东海天建设工程咨询有限公司进行造价审核，初步结果已出具，只是没有形成正式的审核报告书。孙磊提供加盖“山东海天建设工程咨询有限公司西区建设项目部”印章的单项工程结算费用汇总表照片一张，显示：济南市西区安置房新增住宅电力工程：建筑工程(土建工程)353321.93元，安装工程588155.09元，合计941477.02元。长能电气公司对此不予认可。

诉讼中，孙磊申请对涉案工程土建造价进行鉴定，山东舜华房地产评估造价咨询有限公司出具鲁舜鉴字(2017)017号造价鉴定报告书，涉案工程土建部分工程总造价：376420.54元。长能电气公司对该鉴定报告书提出异议如下：一、该报告套用的定额与合同约定不符；二、该报告中的混凝土管(石棉水泥管46719.57元)由长能电气公司供材，长能置业公司不应记取此费用；三、长能置业公司以及孙磊均没有涉案工程的竣工图纸和相应签证，不能确定长能置业公司以及孙磊的施工范围。对于异议一，山东营特建设项目管理有限公司向济南西城投资开发集团有限公司呈报《关于济南市西区安置房新增住宅电力工程结算方式的申请报告》，已批准按2003年《山东省建筑工程消耗量定额》，2008年《山东省建筑工程价目表》及与之配套结算文件予以结算。对于异议二，长能电气公司提供的电缆管买卖合同签订时间为2009年12月12日，入库时间为2010年4月2日，出库单注明用于1、逸和山居，2、小柿子园，3、张桥片区，4、长青苑小区，5、崮化线改造。而涉案工程施工时间为2009年9月份。对于异议三，涉案工程的总承包为长能电气公司，长能置业公司施工其中的土建工程，因此，孙磊提供的工程签证单及工程竣工图所体现的施工单位为长能电气公司。

一审法院认为，根据当事人的诉称、答辩及陈述，本案当事人争执的焦点问题是：一、孙磊是否为适格的原告；二、如何确定长能电气公司的应付工程款；三、应付工程款的计息起点及计息标准。

关于焦点一，涉案工程的施工发生于孙磊承包经营长能置业公司期间，根据企业承包经营合同及期满后的审计报告，承包经营期间的债权、债务由承包人孙磊享有和承担，因此，孙磊是适格的原告。长能电气公司、长能置业公司关于孙磊不是适格原告及孙磊应按行使代位权的规定主张权利的抗辩理由均不成立。

关于焦点二，长能电气公司与长能置业公司的施工协议约定“按指挥部给长能集团公司的付款方式和进度扣除管理费后给乙方付款，最终结算价款为长能集团公司按此比例扣除施工管理费后剩余的最终结算价款”，但长能电气公司与建设方就涉案工程的最终结算至今未完成。孙磊申请对涉案土建工程造价进行鉴定，并以鉴定结论作为结算依据，并无不当，一审法院予以支持。长能电气公司对鉴定报告书提出异议，但经审查其所提异议均不成立。本案长能电气公司应付工程款数额为：鉴定值376420.54元×(1-25.5%管理费)-已付款6万元=220433.30元。

关于焦点三，长能电气公司与建设方的施工合同约定“开工日期2008年3月15日，竣工日期2009年4月30日，合同工期日历天数410天”，因受现场村民阻工的影响，直到2009年9月底才开始施工，工期应顺延至2010年11月15日。施工合同同时约定“按工程形象进度的80%支付工程进度款；工程竣工结算审定后付至结算定案值的95%，余款作为质保金，保修期满且无质量问题后无息返还”，根据本案的实际情况，一审法院确定至2010年11月15日长能电气公司应支付80%的工程款，一年质保期后应支付全部工程款，并以此来确定欠款利息的起算日，即至2010年11月15日应付款224346.64元(376420.54元×(1-25.5%管理费)×80%)，2011年11月15日付清全部工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。经国务院批准，中国人民银行决定，自2013年7月20日起全面放开金融机构贷款利率管制。参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的利率标准，确定本案利率标准为年利率6%。

判决：一、由被告山东长能电气集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告孙磊工程款220433.30元；二、由被告山东长能电气集团有限公司自2010年11月16日起至2011年11月15日止，以164346.64元为基数、自2011年11月16日起至付清欠款之日止，以220433.30元为基数，按年利率6%向原告孙磊支付利息；三、驳回原告孙磊的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5568元，由被告山东长能电气集团有限公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院二审另查明：

1.云龙公司成立于1994年12月8日，法人股东为长清县电力实业公司，持股60％，自然人股东张恒昌、耿怀庆，分别持股20％。2008年1月14日，云龙公司因不接受年度检验被工商部门吊销营业执照，并于2010年11月26日被注销。电力实业公司发起人为长清供电公司，持股比例l00％。2010年11月29日，因长清供电公司决议解散，电力实业公司被注销。长能置业公司的股东发起人为济南市长清区供电公司，2006年7月19日股东为山东长能电气有限公司，2008年4月9日股东变更为本案当事人长能电气公司，2012年7月30日股东变更为山东港基建设物业有限公司。

2.根据一审开庭笔录记载，在2008年1月14日云龙公司被吊销营业执照后，孙磊承包长能置业公司，未签订承包合同。孙磊主张其承包长能置业公司期间，自己组织施工队伍，个人垫资，自负盈亏，长能置业公司收取工程款后，其再从公司账户中支出。长能置业公司称其与孙磊之间系事实上的承包关系，孙磊承包期间的工程，工程款归孙磊，但应当扣除税及公司运营费用（员工工资等）、施工成本。

以上事实，由工商登记材料及一审开庭笔录在案为凭。

本院认为，本案二审争议的焦点为孙磊是否具备诉讼主体资格及涉争工程款是否具备结算条件。

关于孙磊的诉讼主体资格问题。长能电气公司与长能置业公司于2008年9月20日签订《施工协议书》时，长能电气公司系持有长能置业公司100%股权的股东，长能电气公司对于孙磊承包长能置业公司、自负盈亏之事实是明知，即长能电气公司明确知道孙磊享有实际工程款的权利。长能电气公司与长能置业公司签订施工合同行为，属于关联公司之间的关联交易行为。虽然《施工协议书》中孙磊以长能置业公司代理人的身份签字，但鉴于长能电气公司与长能置业公司之间的关联关系及孙磊的承包权利，孙磊实际享有《施工协议书》约定的工程款的请求权。另外，济南市长清区供电公司于2010年12月14日出具审计报告，明确记载孙磊承包期内形成的所有债务由承包人负责，与电力实业公司、云龙公司、长能置业公司无任何关系，根据权利与义务对等原则，孙磊承包期内形成的债务亦应当由孙磊享有，与长能置业公司无关。故孙磊以债权人的身份请求长能电气公司支付工程款，诉讼主体适用。一审法院对此认定事实清楚，本院予以确认。

关于涉争工程款是否具备结算条件。虽然长能电气公司与长能置业公司的施工协议约定“按指挥部给长能集团公司的付款方式和进度扣除管理费后给乙方付款，最终结算价款为长能集团公司按此比例扣除施工管理费后剩余的最终结算价款”，但孙磊于2009年10月19日即完成了涉案合同的施工内容，长能电气至今仍未与发包方结算，亦未提交其积极履行请求工程结算的义务，一审法院以工程鉴定结论为依据判决长能电气公司支付工程款，并无不当，本院予以维持。

综上所述，长能电气公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5568元，由上诉人山东长能电气集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　褚　飞

审判员　刘晓菲

审判员　高希亮

二〇一七年十一月六日

书记员　刘　琳