某某与山东长能电气集团有限公司、第三人山东长能置业有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

山东省济南市长清区人民法院

民 事 判 决 书

（2016）鲁0113民初3877号

原告：孙磊，男，1971年4月2日出生，汉族，居民，住济南市。

委托诉讼代理人：李洪杰，国浩律师（济南）事务所律师。

被告：山东长能电气集团有限公司，住所地济南市。

法定代表人：王龙，该公司董事长。

委托诉讼代理人：岳言华，男，该公司职员，住济南市。

委托诉讼代理人：刘传英，女，该公司职员，住济南市。

第三人：山东长能置业有限公司，住所地济南市。

法定代表人：孔祥成，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：ＸＸ，山东睿扬律师事务所律师。

原告孙磊与被告山东长能电气集团有限公司(以下简称长能电气公司)、第三人山东长能置业有限公司(以下简称长能置业公司)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年9月1日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。因原告申请对工程造价进行鉴定，本案中止诉讼。后转为普通程序，公开开庭进行审理。原告孙磊及其委托诉讼代理人李洪杰，被告长能电气公司委托诉讼代理人岳言华、刘传英，第三人长能置业公司委托诉讼代理人ＸＸ到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

孙磊向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告工程款203224.84元；2.判令被告支付原告工程欠款利息(自2010年1月1日起至付清欠款之日止，按年利率6%支付利息)；3.本案诉讼费用由被告承担。鉴定结论作出后，孙磊变更第1项请求为：判令被告支付工程款220433.30元。事实和理由：2007年8月7日，原告与济南市长清区电力实业公司签订《云龙建筑公司承包合同》，约定由原告承包经营济南云龙电力建设有限公司，承包期为2007年8月10日至2010年8月9日，承包期间发生的债权债务均由原告承担。2008年4月22日，原告与济南市长清区电力实业公司将承包对象由济南云龙电力建设有限公司变更为第三人山东长能置业有限公司，其他约定不变。2008年9月20日，原告承包经营的长能置业公司与被告签订《10KV配电工程土建部分施工协议书》，被告将其承包的长清大学园区新增住宅电缆工程土建部分包给长能置业公司施工，工程内容包括电缆管线的开挖与敷设、路面破坏与恢复、人孔井的砌筑等土建工作。工程竣工验收并交付使用后，被告迟迟不与发包单位进行竣工结算。原告在向被告多次催款未果的情况下，原告与发包单位确定的审计机构联系，该机构对工程结算费用作出了初步审计，结算费用合计941477.02元，其中建筑工程(土建部分)费用353321.93元。该初步审计结果递交被告后，被告仍拒付相应工程款。根据鉴定机构的审计值，原告施工土建部分结算费用376420.54元，扣除协议约定的25.5%的管理费，被告应支付工程款280433.30元，被告已付款6万元，下欠220433.30元。特向法院提起诉讼，望判如所请。

长能电气公司辩称，施工合同是长能电气公司与第三人长能置业公司直接签订，与原告无关；施工合同约定依照西区指挥部向长能电气公司付款的方式和进度，扣除管理费后向长能置业公司支付。现西区指挥部与长能电气公司尚未最终结算，故本案尚不具备结算的条件。

长能置业公司述称，本案是建设工程施工合同纠纷，只有施工人和实际施工人方有权利向发包人主张权利，原告不是本案的施工人和实际的施工人，故其没有主张工程款的资格。别外，原告与长清区电力实业公司签订的云龙公司的企业承包合同，不适用于第三人。退一步讲，即使原告与第三人存在实事上的承包关系，其也只能基于代位权向被告主张权利，而行使代位权，必须证明第三人怠于向被告主张权利，但根据第三人与被告的合同约定，第三人不存在怠于主张权利的行为。综上，原告的诉讼请求不应得到法院的支持。

经审理本院认定：2007年8月7日，孙磊与济南市长清区电力实业公司(以下简称电力实业公司)签订承包合同，电力实业公司将其控股的济南云龙电力建设有限责任公司(以下简称云龙公司)发包于孙磊经营，承包期限3年，自2007年8月10日至2010年8月9日，经营方式：自主经营、自负盈亏。2008年4月22日，云龙公司变更为山东长能置业有限公司，公司股东变更为山东长能电气集团有限公司。电力实业公司成立时发起人为济南市长清区供电公司，持股比例100%。2010年11月29日，济南市长清区供电公司形成解散电力实业公司的决议，后电力实业公司解散被注销。企业承包经营合同期满后，济南市长清区供电公司于2010年12月14日出具审计报告一份，审计意见为：”1、截止审计日孙磊欠款为216646元，多经办负责在2011年1月底前全部收回。2、多经办负责进一步核实孙磊在承包期内是否尚有以电力实业公司、云龙公司及长能置业公司名义发生的债务(含未履行的合同)。3、对于未收回的227783.45元的外欠工程款由孙磊负责收回。4、孙磊承包期内形成的所有债务由承包人负责，与电力实业公司、云龙公司、长能置业公司无任何关系。”2010年12月24日，孙磊付清承包期间欠款216646元。以上事实经本院(2011)长商初字第1256号民事判决书、济南市中级人民法院(2013)济商终字第360号民事判决书予以确认。

2008年9月10日，济南市西区建设投资有限公司(发包人)与长能电气公司(承包人)签订《济南市西区安置房新增住宅工程电力工程施工合同》，长能电气公司承包施工安置房新增住宅各项电力配套建设，由电源至每栋建筑物总配电箱的电缆敷设，电缆管线开挖敷设，路灯安装及电缆敷设。开工日期2008年3月15日，竣工日期2009年4月30日，合同工期日历天数410天。合同价款：暂按100万元，以审定的结算为准。工程款支付：按工程形象进度的80%支付工程进度款；工程竣工结算审定后付至结算定案值的95%，余款作为质保金，保修期满且无质量问题后无息返还。

2008年9月20日，孙磊代表长能置业公司(乙方)与长能电气公司(甲方)签订《10KV配电工程土建部分施工协议书》，有关内容为：甲方承包的长清大学园区旧村安置小区的电缆管线的开挖与敷设、路面破坏与恢复、人孔井的砌筑等工程经供电公司有关部门共同招标确定委托乙方施工，为明确双方的权利和义务，经协商一致，签订如下协议：一、工程名称：长清大学园区旧村安置小区一区新增安置楼配电工程土建部分；......三、工程造价及管理费的提取：1、本工程预算额约为6万元(不含甲方供材)，工程竣工后按实际工程量进行结算，2、工程费用的提取：工程竣工后按实际工程量进行结算，甲方提取结算值的25.5%的管理费(含税金)，乙方给甲方开具正式发票；四、承包方式：包工包料；......七、工程结算及付款方式：1、根据甲方与西区指挥部签订的施工合同本工程执行1996年《山东建筑、安装工程综合定额》、1999年《济南地区常用价目表》及与之配套的结算文件，取费标准执行丙级，工程类别按定额相应类别，人工费调整为执行17元/工日，2、工程费用的付款：按指挥部给长能集团公司的付款方式和进度扣除管理费后给乙方付款，最终结算价款为长能集团公司按此比例扣除施工管理费后剩余的最终结算价款；......工程质保期为1年。

2015年8月17日，山东营特建设项目管理有限公司向济南西城投资开发集团有限公司呈报《关于济南市西区安置房新增住宅电力工程结算方式的申请报告》，载明：”济南市西区安置房新增住宅电力工程由长能电气公司承担施工，施工合同已签订，原合同工期为2008年3月15日开工，2009年4月30日完工。因受现场村民阻工的影响，合同工期内工程迟迟没有开工，直到2009年9月底开始施工。原合同的结算方式为执行1996年《山东建筑、安装工程综合定额》及与之配套结算文件。因工程延期，本工程开工时，新结算文件《济建标字［2008］1号文件》已下达，与之配套的结算文件已全面执行。经项目管理、跟踪审计审核后，按原合同结算方式结算总造价约为84.39万元；按新结算文件进行结算总造价约为93.97万元。根据以上实际情况，建议该工程执行2003年《山东省建筑工程消耗量定额》，2008年《山东省建筑工程价目表》及与之配套结算文件予以结算。”该申请报告被批准通过。

长能置业公司认可已收取长能电气公司涉案工程款6万元。长能电气公司则主张其与济南西城投资开发集团有限公司就涉案工程的工程造价尚未结算，因此无法与长能置业公司结算工程款。孙磊对长能电气公司的抗辩不予认可，其陈述济南西城投资开发集团有限公司就涉案工程已委托山东海天建设工程咨询有限公司进行造价审核，初步结果已出具，只是没有形成正式的审核报告书。孙磊提供加盖”山东海天建设工程咨询有限公司西区建设项目部”印章的单项工程结算费用汇总表照片一张，显示：济南市西区安置房新增住宅电力工程：建筑工程(土建工程)353321.93元，安装工程588155.09元，合计941477.02元。长能电气公司对此不予认可。

诉讼中，孙磊申请对涉案工程土建造价进行鉴定，山东舜华房地产评估造价咨询有限公司出具鲁舜鉴字(2017)017号造价鉴定报告书，涉案工程土建部分工程总造价：376420.54元。孙磊为此支付鉴定费10000元。长能电气公司对该鉴定报告书提出异议如下：一、该报告套用的定额与合同约定不符；二、该报告中的混凝土管(石棉水泥管46719.57元)由长能电气公司供材，长能置业公司不应记取此费用；三、长能置业公司以及孙磊均没有涉案工程的竣工图纸和相应签证，不能确定长能置业公司以及孙磊的施工范围。对于异议一，山东营特建设项目管理有限公司向济南西城投资开发集团有限公司呈报《关于济南市西区安置房新增住宅电力工程结算方式的申请报告》，已批准按2003年《山东省建筑工程消耗量定额》，2008年《山东省建筑工程价目表》及与之配套结算文件予以结算。对于异议二，长能电气公司提供的电缆管买卖合同签订时间为2009年12月12日，入库时间为2010年4月2日，出库单注明用于1、逸和山居，2、小柿子园，3、张桥片区，4、长青苑小区，5、崮化线改造。而涉案工程施工时间为2009年9月份。对于异议三，涉案工程的总承包为长能电气公司，长能置业公司施工其中的土建工程，因此，孙磊提供的工程签证单及工程竣工图所体现的施工单位为长能电气公司。

本院认为，根据当事人的诉称、答辩及陈述，本案当事人争执的焦点问题是：一、孙磊是否为适格的原告；二、如何确定长能电气公司的应付工程款；三、应付工程款的计息起点及计息标准。

关于焦点一，涉案工程的施工发生于孙磊承包经营长能置业公司期间，根据企业承包经营合同及期满后的审计报告，承包经营期间的债权、债务由承包人孙磊享有和承担，因此，孙磊是适格的原告。长能电气公司、长能置业公司关于孙磊不是适格原告及孙磊应按行使代位权的规定主张权利的抗辩理由均不成立。

关于焦点二，长能电气公司与长能置业公司的施工协议约定”按指挥部给长能集团公司的付款方式和进度扣除管理费后给乙方付款，最终结算价款为长能集团公司按此比例扣除施工管理费后剩余的最终结算价款”，但长能电气公司与建设方就涉案工程的最终结算至今未完成。孙磊申请对涉案土建工程造价进行鉴定，并以鉴定结论作为结算依据，并无不当，本院予以支持。长能电气公司对鉴定报告书提出异议，但经审查其所提异议均不成立。本案长能电气公司应付工程款数额为：鉴定值376420.54元×(1-25.5%管理费)-已付款6万元=220433.30元。

关于焦点三，长能电气公司与建设方的施工合同约定”开工日期2008年3月15日，竣工日期2009年4月30日，合同工期日历天数410天”，因受现场村民阻工的影响，直到2009年9月底才开始施工，工期应顺延至2010年11月15日。施工合同同时约定”按工程形象进度的80%支付工程进度款；工程竣工结算审定后付至结算定案值的95%，余款作为质保金，保修期满且无质量问题后无息返还”，根据本案的实际情况，本院确定至2010年11月15日长能电气公司应支付80%的工程款，一年质保期后应支付全部工程款，并以此来确定欠款利息的起算日，即至2010年11月15日应付款224346.64元(376420.54元×(1-25.5%管理费)×80%)，2011年11月15日付清全部工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。经国务院批准，中国人民银行决定，自2013年7月20日起全面放开金融机构贷款利率管制。参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的利率标准，确定本案利率标准为年利率6%。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

由被告山东长能电气集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告孙磊工程款220433.30元；

由被告山东长能电气集团有限公司自2010年11月16日起至2011年11月15日止，以164346.64元为基数、自2011年11月16日起至付清欠款之日止，以220433.30元为基数，按年利率6%向原告孙磊支付利息；

由被告山东长能电气集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告孙磊鉴定费10000元；

驳回原告孙磊的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5568元，由被告山东长能电气集团有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。

审　判　长　　顾业友

人民陪审员　　张春法

人民陪审员　　庄延先

二〇一七年八月二十九日

书　记　员　　孟祥娜