青岛青联门窗有限公司与青岛农村商业银行股份有限公司市南支行案外人执行异议之诉一审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)鲁02民初2136号

原告（案外人）：青岛青联门窗有限公司，住所地青岛莱西市上海路9号。

法定代表人：张俊杰，总经理。

委托诉讼代理人：刘治战，山东恒日律师事务所律师。

委托诉讼代理人：董悦文，山东恒日律师事务所律师。

被告（申请执行人）：青岛农村商业银行股份有限公司市南支行，住所地山东省青岛市市南区东海西路10号1栋。

法定代表人：毛红卫，行长。

委托诉讼代理人：高昌，山东众成清泰（西海岸）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：尹梦雪，山东众成清泰（西海岸）律师事务所律师。

第三人（被执行人）：青岛崂山区土地交易有限公司，住所地青岛崂山区同安路906号401室。

法定代表人：吕超，董事长。

委托诉讼代理人：冯保刚，男，汉族，公司员工。

原告青岛青联门窗有限公司（以下简称青联门窗公司）与被告青岛农村商业银行股份有限公司市南支行（以下简称农村商业银行市南支行）、第三人青岛崂山区土地交易有限公司（以下简称崂山土地交易公司）案外人执行异议之诉纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告青联门窗公司的委托诉讼代理人刘治战、董悦文，被告农村商业市南支行的委托诉讼代理人高昌，第三人崂山土地交易公司的委托诉讼代理人冯保刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告青联门窗公司诉讼请求：确认青岛市崂山区同安路908-1号2称02户房屋属青联门窗公司所有，青联门窗公司对施工的陶板幕墙、玻璃幕墙、铝合金门窗等工程在8148640.5元范围内享有优先受偿权并判决不得执行该房屋。事实与理由：2013年6月17日，青岛青联门窗公司与崂山土地交易公司签订《青岛市崂山区深圳路以东、同安路北土地储备1-C0100#地块陶板幕墙、玻璃幕墙、铝合金门窗制作安装合同》。合同约定：工期为185天，从2013年7月20日至2014年1月20日。工程价值10369825.9元。2014年9月23日经结算，青联门窗公司施工的工程价值为9209244.27元，扣除已付200万元，尚欠青联门窗公司工程款7209244.27元。2014年11月12日，青联门窗公司向第三人索要工程款，并依法主张工程款优先权。2014年11月24日青联门窗公司与第三人签订《抵房协议书》，约定以青联门窗公司施工的工程款抵顶第三人开发的涉案房屋，并于26日签订《青岛市商品房买卖合同》。青联门窗公司对涉案工程享有优先受偿权，该优先权优于抵押权，青联门窗公司不仅以工程款支付了房款，而且已经实际占有涉案房屋，不应执行。双方签订以房抵债协议是构成新债替代旧债，主张同时依据房屋所有权与建设工程优先权排除执行。

被告农村商业银行市南支行辩称，青联门窗公司主张涉案房屋归其所有，无事实及法律依据。首先，青联门窗公司所称《制作安装合同》、《抵房协议》及《青岛市商品房预售合同》的真实性均不认可，不能排除青联门窗公司存在伪造、倒签合同的可能性，但抵房协议或商品房预售合同不能产生物权变动效力，青联门窗公司不能直接据此取得涉案房屋所有权。其次，涉案房屋早在2013年1月就已经抵押给被告，且抵押权经青岛市中级人民法院(2015)青金初字第217号民事判决书确认合法有效。根据《担保法》第49条规定，抵押人转让已办理登记的抵押物，应当通知抵押权人。本案中，第三人未经被告同意，转让已抵押给被告的涉案房产，应认定为转让行为无效因此，青联门窗公司主张涉案房屋属青联门窗公司所有，无事实和法律依据。青联门窗公司主张在工程款范围内对涉案房产享有优先受偿权，已超过法定期限。本案系执行异议纠纷，青联门窗公司主张在工程款范围内对涉案房产享有优先受偿权非本案审理范围，不应在本案中审理。即使一并审理，根据法律规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。据青联门窗公司所称，该工程已于2015年12月20日完成收尾，并进行了三方验收，青联门窗公司现在主张工程款优先权，明显超过法定的保护期限，不应得到支持。鉴于青联门窗公司尚未取得涉案房屋的所有权，故对涉案房产不具有排除执行的权利。且即使青联门窗公司享有工程款优先权，也是分配顺位的问题，不能阻却对涉案房屋的执行。青联门窗公司明确主张新债替代旧债，旧债就已不存在，无法同时依据新债和旧债主张排除执行的诉讼请求。

第三人崂山土地交易公司述称，同意青联门窗公司意见，崂山土地交易公司与青联门窗公司之间有真实的合同关系。

当事人围绕诉讼请求依法提交如下证据：

青联门窗有限公司提交证据1-4、制作安装合同、补充协议书、2014年8月6日的中间结算书、2014年9月23日的工程结算报告书、关于给付工程款的函，证明青联门窗公司施工工程依法享有工程价款优先受偿权。崂山土地交易公司对真实性及证明事项均予以确认。农村商业银行市南支行质证认为，真实性无法确认，因为并非合同当事人。证据即使是真实的，也无法证明合同是否真实履行，依法证实青联门窗公司完成了工程的工程量以及崂山土地交易公司应该向其支付的工程款数额，其提交的工程结算书是青联门窗公司单方制作，没有崂山土地交易公司的盖章确认，双方之间没有进行结算，无法确认工程款数额。即使工程数额确认，也是对崂山土地交易公司享有债权，没有排除对抵押物执行的权利。

证据5-6、2014年11月24日抵房协议书、2014年11月26日青岛市商品房预售合同、收据（复印件）、房屋交接书，证明涉案房屋已经抵顶给青联门窗公司。崂山土地交易公司对真实性予以确认，证明事项予以确认,涉案房屋已经抵债给青联门窗公司，但有关没有办理过户手续，所以青联门窗公司委托崂山土地交易公司对房产进行管理，崂山土地交易公司出租给青岛锦绣锦街商业管理有限公司，青岛锦绣锦街商业管理有限公司又将房屋出租给天仁教育，租金由青岛锦绣锦街商业管理有限公司收取，因为部分工程没有收尾，由青岛锦绣锦街商业管理有限公司完成后续的工程，所以青岛锦绣锦街商业管理有限公司收取租金并冲抵青岛锦绣锦街商业管理有限公司的工程款。崂山土地交易公司与青联门窗公司之间抵顶了其施工的全部工程款。农村商业银行市南支行质证认为，证据真实性不认可，当时的工程款并没有结算，数额不确定，无法进行抵债，其收据为复印件也无法证明双方正是对工程款抵顶购房款出具收据，商品房预售合同为与不动产交易中心签署的正式合同文本不符，签署日期为手写，该合同明显系为逃避债务虚假签订的，不动产交易中心出具的合同不存在手写日期的情况，全部根据备案时日期自动生成，该商品房预售合同签订时间系在抵押物查封之前。抵押物查封日期为2015年3月17日，预售合同签订日期为2014年11月26日，如果其合同是真实的，完全具备网签的条件，但实际并未进行网签，可以看出交易并非真实，对于房屋交接书真实性不予认可，青联门窗公司并未提供证据证实已经接收该房屋并实际占用使用，并未提交水电物业等相关费用单据证明其在占用该房屋，该房屋由崂山土地交易公司出租给青岛锦绣锦街商业管理有限公司，该公司又将房屋出租给天仁教育，由天仁教育占用，综上，该证据不能证明青联门窗公司与崂山土地交易公司已将涉案房屋进行抵债，青联门窗公司没有权利要求排除对涉案房产的执行。

证据7-9、收尾部分制作安装合同、2016年1月10日工程验收单、2016年2月3日工程结算报告书，证明青联门窗公司与崂山土地交易公司施工合同中有部分收尾工程继续由青联门窗公司施工，但工程款由锦绣锦街公司支付，青联门窗公司同意由锦绣锦街公司对外出租收取租赁费，租赁费不支付给青联门窗公司，锦绣锦街公司支付部分收尾工程款，具体支付的比例不清楚。

农村商业银行市南支行质证认为，证据真实性无法确认，即使证据是真实的，根据安装合同的约定，该部分工程款应该由锦绣锦街公司向青联门窗公司支付，青联门窗公司应该向锦绣锦街公司进行追偿，而不应在本案中主张权利，也不应该对锦绣锦街公司享有的工程款请求权主张以涉案房屋进行抵债，另外其主张同意锦绣锦街公司对外出租无任何事实和法律依据，未提交双方签订的书面资料能证明对外出租的事实是青联门窗公司委托锦绣锦街公司进行办理的。即使委托锦绣锦街公司办理，该涉案房屋的租金应该由青联门窗公司收取，青联门窗公司称不收取任何租金，不符合常理，崂山土地交易公司陈述对外出租是由崂山土地交易公司委托锦绣锦街公司出租，该陈述与青联门窗公司陈述不一致。因此，该证据与本案没有关联性，也无法证明青联门窗公司已经接收并占用房屋，对房屋享有收益权，青联门窗公司不享有排除执行的权利。工程结算书是其单方制作，崂山土地交易公司和锦绣锦街公司确认的证据。崂山土地交易公司质证认为，对该组证据真实性予以确认，证明事项予以确认。

证据10、预售许可证，证明2013年9月崂山土地交易公司已经具有销售该房屋的资格，并且在预售许可证备注中注明了在建工程抵押权人同意销售，抵押权人放弃对房屋的优先受偿权。农村商业银行市南支行质证认为，因该证据为复印件，真实性无法确认。即使真实，说明涉案房产具备预售、网签的条件，备注中抵押权人同意销售并以销售价款回收债权。涉案房产在2015年3月17日才被查封，完全具备网签条件，但涉案房屋未进行网签。青联门窗公司未证明其向崂山土地交易公司主张办理网签的，涉案房产在2015年3月17日前完全具备网签条件，抵押权人销售并非放弃优先受偿权的意思表示，而是在建工程抵押中必须允许开发商进行销售以回收款项偿还银行借款，并非允许销售即放弃优先受偿。崂山土地交易公司质证认为，真实性予以确认，证明事项予以确认。

农村商业银行市南支行提交证据1、青岛市不动产登记信息一份。证明涉案房产已于2013年1月14日，抵押给青岛农村商业银行股份有限公司市南支行。青联门窗公司以涉案房产抵债发生于农村商业银行市南支行办理抵押登记之后，该房产是在2015年3月17日被查封。证据2、（2015）青金初字第217号民事判决书一份。证明农村商业银行市南支行的抵押权优先权业经人民法院生效判决确认，合法有效。青联门窗公司及崂山土地交易公司对上述证据均没有异议。

根据双方当事人提交的证据，本院确认事实如下:

青岛农村商业银行股份有限公司市南支行诉青岛市崂山区土地交易有限公司金融借款合同纠纷一案，于2015年6月9日作出（2015）青金初字第217号民事判决书，判决：“一、青岛市崂山区土地交易有限公司于本判决生效之日起十日内偿还青岛农村商业银行股份有限公司市南支行借款本金9000万元、利息2153149.14元（暂计至2015年4月7日，其后的利息、罚息、复利按照合同约定计算至实际给付之日止）；二、青岛市崂山区土地交易有限公司于本判决生效之日起十日内偿还青岛农村商业银行股份有限公司市南支行律师费872265元；三、青岛农村商业银行股份有限公司市南支行对青岛市崂山区土地交易有限公司名下位于崂山区同安路908-1号的土地使用权及在建工程（权证号码：青房地权市字第××号、他项权证号码：青房地建市字第××号）经折价、拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。”

（2015）青金初字第217号民事判决书发生法律效力后，因青岛市崂山区土地交易有限公司未在该判决确定的期限内履行还款义务，农村商业银行市南支行向本院申请执行，本院依法立案执行，执行案号为（2015）青执字第698号。2015年3月17日，本院保全查封包括涉案房产在内的青岛市崂山区土地交易有限公司名下多套房产，并于2018年3月13日续封至今。

（2015）青执字第698号案件执行过程中，青联门窗有限公司作为案外人，向本院提出书面异议，请求本院解除对涉案房产的查封。本院于2018年11月11日作出（2018）鲁02执异362号裁定书，驳回了青岛青联门窗有限公司的异议。青联门窗有限公司对该裁定书不服，向本院起诉，产生本案诉讼。

青联门窗公司与崂山土地交易公司之间自认的事实为：青联门窗公司与崂山土地交易公司之间存在建设工程施工合同。崂山土地交易公司为发包方，青联门窗公司为施工方，双方对施工工程进行结算，结算总额为9209233.27元,青联门窗有限公司认可崂山土地交易公司向其支付200万元工程款，尚欠工程款数额为7209244.27元。2014年11月24日青联门窗公司与崂山土地交易公司签订抵房协议书，2014年11月26日签订青岛市商品房预售合同。青联门窗公司与崂山土地交易公司均认可，施工合同中的部分收尾工程继续由青联门窗公司施工，但双方约定收尾工程的工程款由案外人锦绣锦街公司支付。青联门窗公司将涉案房屋委托崂山土地交易公司进行管理，崂山土地交易公司将涉案房屋出租给锦绣锦街公司，锦绣锦街该公司又将房屋对外出租。青联门窗公司同意锦绣锦街公司收取租赁费，租赁费不支付给青联门窗公司。

涉案房产已于2013年1月14日办理在建工程抵押登记，抵押权人为农村商业银行市南支行。

本院认为，农村商业银行市南支行为涉案房屋的申请执行人，亦为涉案项目的在建工程抵押权人。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定：“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外。”根据上述规定，农村商业银行市南支行属于对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权的权利人。

《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”第二十九条规定：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”

对于《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条是否属于第二十七条中“但法律、司法解释另有规定的除外”的但书条款的权利人。本院认为，2002年《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中，明确规定“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”，同时还规定“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”根据《批复》意见，商品房消费者物权期待权的权利优先于抵押权人。

《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条针对保全措施的解除，又对商品房消费者物权期待权做了进一步缩限性规定“所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”，即刚需商品房消费者能够排除执行。结合《批复》意见和第二十九条的规定，符合第二十九条规定的商品房消费者物权期待权权利人不仅能够排除执行，而且权利优先于抵押权利人。

但在本案中，青联门窗公司并非第二十九条的商品房消费者物权期待权人，其身份为法人，并非自然人，其不符合“所购商品房系用于居住”的审查要件，亦没有刚需购房消费者的生存利益需要保护。因此，需要依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条进行审查。但青联门窗公司作为一般不动产物权期待权人，其并不因第二十八条的规定而直接产生物权，其所享有的物权期待权的本质仍属于债权请求权，只是依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》，其享有的债权请求权优先于申请执行人一般金钱债权请求权，但因为一般不动产物权请求权，不存在生存利益或居住利益的紧迫感，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的精神，其权利就缺乏优先于抵押权的依据。因此，即使青联门窗公司排除执行的事实要件符合第二十八条的规定，能够排除执行，但其权利仍不能优先于抵押权人，其房屋买卖合同的合同目的若要实现，仍存在障碍。

综上，仅从法律适用的角度分析，青联门窗公司作为案外人申请排除执行即缺乏法律依据。

从《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的事实审查标准分析，首先，从合同签订的形式上分析，青联门窗公司与崂山土地交易公司签订房屋买卖合同的时间在查封之前。第二、关于查封之前是否合法占有的审查，本院认为，涉案标的现在处于对外出租的状态，签订出租合同的出租人为崂山土地交易公司，案外人锦绣锦街公司承租之后，并没有向青联门窗公司支付租金的行为。崂山土地交易公司主张其与锦绣锦街公司之间存在债务关系，因此由锦绣锦街公司承租涉案房屋后，再对外租赁收取租赁费，清偿其欠付锦绣锦街公司的债务。从各方的陈述，本院无法认定青联门窗公司已经间接控制占有涉案房屋。因此，对于青联门窗公司提出其在查封之前占有涉案房屋的主张本院不予采信。第三、关于对价的支付，青联门窗公司与崂山土地交易公司之间存在建设工程施工合同关系，对于双方工程款的结算是否真实，双方仅提交结算报告予以证实，并未提交其他开工报告、工程鉴证、联系单等予以证实，因此，现有证据尚不能证明双方结算的真实性及抵顶款项的数额，且该种抵顶方式亦可能损害其他债权人利益。第四、涉案工程尚未进行综合验收备案，虽然未办理过户的原因，并非青联门窗公司，但也从侧面印证了，涉案房屋并不符合交付的条件。

综上所述，原告青岛青联门窗有限公司排除执行的诉讼请求不成立，本院不予支持。且即使青联门窗公司因房屋抵押、查封导致购房目的不能实现，其与劳动土地交易公司之间基于房屋买卖合同法律关系所享有的合同权利仍然存在，并不因其无法排除执行程序而丧失其所享有的合同不能履行的债权权益。

依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零五条、三百零七条、三百一十一条、三百一十二条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决如下：

驳回原告青岛青联门窗有限公司的诉讼请求。

本案案件受理费10760元，由原告青岛青联门窗有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。

审判长　　陈明明

审判员　　王　楷

审判员　　龙　骞

二〇一九年八月二十二日

书记员　　吴　迪

书记员　　张　旭