*建筑与某某、湖南湘中输变电建设有限公司等提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

浙江省衢州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）浙08民终1039号

上诉人（原审原告）：*建筑，男，1979年1月21日出生，汉族，住湖南省娄底市娄星区。

委托诉讼代理人：李小亮，江苏同大律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1973年8月31日出生，汉族，住湖南省娄底市娄星区。

上诉人（原审被告）：湖南湘中输变电建设有限公司，住所地：湖南省娄底市经济开发区大埠桥办事处南阳村。

法定代表人：曹连良，系公司董事长。

***、湖南湘中输变电建设有限公司共同委托诉讼代理人：*建发，浙江天能律师事务所律师。

原审被告：常山县电力实业有限公司，住所地：浙江省常山县金川街道赵家坪花园367号运检2区城郊供电所大楼4-5层。

法定代表人：鲁军，系公司总经理。

委托诉讼代理人：郑雅明，浙江定阳律师事务所律师。

上诉人*建筑、***、湖南湘中输变电建设有限公司（以下简称湘中变电公司）因与原审被告常山县电力实业有限公司(以下简称常山电力公司)提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省常山县人民法院（2016）浙0822民初2032号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年9月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人*建筑及其委托诉讼代理人李小亮、上诉人***及湘中变电公司的共同委托诉讼代理人*建发，以及常山电力公司的委托诉讼代理人郑雅明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

*建筑上诉请求：依法撤销原判，改判***、湘中变电公司支付其各项损失共计221760.75元。事实和理由：一、一审认定上诉人作为工程车驾驶员，拉电杆并非属于其工作职责范围，也未佩戴安全帽，上诉人自身未尽到相应的安全注意义务，应承担20%的责任，这与事实严重不符，也不公平。上诉人不存在任何过错或过失，已经尽到了合理的安全注意义务，不应当承担任何责任。上诉人虽驾驶工程车，但也要听从被上诉人的其他指挥安排，包括拉电线杆绳子。出事那天拉电线杆绳子也是被上诉人要求的，当然属于上诉人的工作职责范围，被上诉人应当承担全责。至于佩戴安全帽的问题，施工现场是农田上，没有什么危险，上诉人在被上诉人工地工作近20天内，被上诉人从没有发放过安全帽，故上诉人未佩戴自身是没有任何过错的。二、一审按照农村标准计算残疾赔偿金与事实不符。上诉人一直在城市打工，从事“蜘蛛人”、装修等工作，一直居住在城镇（即妻子娘家），孩子也随同在当地上学，故应当按照城镇标准计算。三、一审未支持被扶养人生活费错误。上诉人伤情严重，现已不能从事外墙漆的高空作业，爬高的话就会头昏，不能像以前一样正常工作，对收入造成严重影响，法院应依法支持被扶养人生活费。四、上诉人每日工资150元，一审未按该标准计算误工费错误。五、一审酌定的交通费、住宿费过低，护理费应按每天150元计算，且判定上诉人承担的诉讼费过高。五、上诉人头部受伤至今未愈，还需后续检查费，应据实增加。六、精神损害抚慰金过低。

***、湘中变电公司辩称，上诉人*建筑的上诉请求依据不足，不能成立，请求驳回*建筑的上诉请求。

***、湘中变电公司上诉请求：撤销原判，发回重审。事实和理由：一、上诉人对*建筑伤残有异议。根据浙江千麦司法鉴定中心的鉴定结论，*建筑伤不构成十级伤残。在一审诉讼中，*建筑到庭参加诉讼，反应敏捷，看不出有精神障碍。二、一审程序违法。上诉人对*建筑十级伤残提出异议，要求重新鉴定，但一审法院未予准许，也未通知鉴定人员出庭作证。其次，若*建筑确有“器质性精神障碍：人格改变”，那*建筑系限制民事行为能力人，应由其法定代理人到庭参加诉讼。三、*建筑岗位系司机，受雇于案外人李亮，并非帮上诉人干活受伤的。

*建筑辩称，关于伤残问题，经过司法鉴定，一审认定正确，上诉人虽提出重新鉴定申请，但不符合法定条件，故一审未予准许正确。关于上诉人主张的程序违法问题，根据鉴定结论，*建筑“日常生活能力轻度受限”，属于轻度精神障碍，能够完全辨别自己的行为，并非限制民事行为能力人。最后，关于雇主问题，*建筑进入工地后是帮***工作，由***安排工作、结算工资，足以说明***系雇主，李亮充其量只是一个介绍人而已。

原审被告常山电力公司述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。

*建筑向一审法院起诉请求：依法判令三被告支付原告误工费27000元、护理费9000元、营养费1800元、残疾赔偿金87428元、检查费945.5元（暂）、鉴定费4400元、交通住宿费6000元、住院伙食补助费660元、被抚养人生活费64487.25元、精神损害抚慰金20000元，以上共计221760.75元。

一审法院认定事实：被告湘中变电公司是一家具有送变电工程专业承包二级资质企业，主要从事220kv及以内的输变电安装、建筑等工程。2015年6月2日、6月18日，被告湘中变电公司与常山电力公司分别签订了建设工程施工劳务分包合同和电力建设工程劳务分包安全协议，协议具体约定了湘中变电公司的安全文明施工权利和义务。之后，被告***作为工程实际负责人带队进场施工，被告***与被告湘中变电公司未签订劳务分包合同。2015年6月16日，原告*建筑经其妹夫李亮介绍到***负责的工程施工队驾驶工程车，主要工作内容为接送上下班工人、中午负责送餐到工地等，约定每天报酬150元，并到被告***处领取报酬。2015年7月4日，常山县青石镇飞碓村农村电网改造施工现场，原告受现场负责人李峰指示用绳子将电杆拉正过程中摔倒受伤；原告伤后被送至常山县人民医院住院治疗22天，住院期间，被告***支付了劳务报酬并为原告垫付了相应医疗费。

另，2015年10月29日，原告向法院提起诉讼，法院依法予以预立案。经双方共同选定鉴定机构，法院委托浙江千麦司法鉴定中心对原告的伤残等级、营养、误工、护理期限进行了鉴定，该中心于2016年1月18日出具鉴定意见为：原告尚未构成伤残等级，伤后误工期为180天，营养期限为60天，护理期限为60天。原告对于浙江千麦司法鉴定中心的鉴定意见不服，认为该中心没有精神损害鉴定的资质和能力，遂又于2016年2月25日提出对原告精神损害伤残等级的补充鉴定申请。经双方共同选定鉴定机构，法院委托浙江大学司法鉴定中心对原告颅脑损伤（精神损害方面）的伤残等级进行了鉴定，该中心于2016年6月11日出具鉴定意见为：1.精神医学评定：原告*建筑符合器质性精神障碍：人格改变诊断；2.法律关系评定：与颅脑外伤系直接因果关系；3.伤残程度评定：构成人体损伤X级伤残。

一审法院认为，本案主要争议的焦点为原告与哪一个被告之间形成劳务关系。被告湘中变电公司与被告常山电力公司双方签订了相应的电力建设工程施工劳务分包合同及安全协议，双方也不存在支配与服从的关系，被告湘中变电公司独立自主完成工作，工作时间安排也不受被告常山电力公司的约束，因此，被告湘中变电公司与被告常山电力公司之间形成承揽关系。被告湘中变电公司承揽的电力建设工程交由被告***负责组织施工，故被告***系该电力建设工程的包工头（××），而原告在被告***的工地负责驾驶工程车并服从***的工作安排，可见原告系为被告***提供劳务，由被告***向原告支付报酬。被告***辩称原、被告之间不存在雇佣关系，但未提供充分的证据加以证明。综上，法院认为原告与被告***之间形成劳务关系，原告在从事劳务活动中受到损害，被告***应对原告的损失承担相应的赔偿责任。被告湘中变电公司作为该电力工程的承包人，明知被告***没有相应资质或安全生产条件，也未尽到相应安全监督管理职责，显然存在过错，故依法应承担连带赔偿责任。被告常山电力公司作为发包人将工程分包给有相应资质的被告湘中变电公司，而且双方也明确约定了安全施工的权利和义务，故被告常山电力公司对原告的损失不承担赔偿责任。原告作为工程车驾驶员，拉电杆并非属于其工作职责范围，原告也应能充分认识到拉电杆存在一定的安全隐患，而且在拉电杆的过程中也未佩戴安全帽，可见原告自身亦未尽到相应的安全注意义务，依法可减轻被告的赔偿责任。结合本案事实，法院确认被告应承担原告损失80%的赔偿责任。另被告***虽在庭前提出重新鉴定的要求，但提出的理由不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第27条规定的应予重新鉴定的情形，故对被告要求重新鉴定的申请不予准许。

关于原告主张的赔偿项目，对于合理部分依法予以支持，对于不合理部分予以纠正，具体如下：第一，误工费。原告误工期限为180日，以2015年浙江省全社会单位在岗职工年平均工资51719元为标准计算得出误工费为25505元（51719元÷365天×180日＝25505元）。第二，护理费。原告护理期限为60日，其中住院期间22日，非住院期间38日，分别按住院期间的护理费130元/日、非住院期间的护理费80元/日标准计算得出护理费为5900元（22日×130元＝2860元，38日×80元＝3040元）。第三，营养费。原告营养期限为60日，原告主张1800元，符合相关法律规定，予以支持。第四，残疾赔偿金。原告方要求按城镇居民标准计算，但又未提供充分证据证明其经常居住地和主要收入来源地均为城市，故该请求依据不足，依法予以纠正。因原告构成十级伤残，以2015年浙江省农村常住居民人均可支配收入21125元为标准计算得出残疾赔偿金为42250元（21125元×10％×20年＝42250元）。第五，检查费。原告依据医疗票据主张945.5元，符合法律规定，予以支持。第六，鉴定费。原告依据票据主张4440元，符合法律规定，予以支持。第七，交通住宿费。原告主张6000元，依据原告提供的相应票据，综合原告伤情、陪护及门诊、鉴定次数等情况，酌情确认纳入赔偿范围的交通住宿费为3000元。第八，住院伙食补助费。原告主张按30元/天计算22天，计660元，符合相关法律规定，予以支持。第九，被扶养人生活费。原告主张被扶养人生活费64487.25元，根据原告的伤残等级为十级的实际情况，而且原告并未丧失劳动能力，故对该请求不予支持。上述各项损失共计84500.50元。被告应承担80%即67600元。关于原告主张精神损害抚慰金20000元，结合原告十级伤残的事实，根据相关司法解释规定，酌情确定原告的精神损害抚慰金为4000元。综上，被告应赔偿原告各项费用71600元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十三条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告***赔偿原告*建筑因伤造成的损失包括误工费、残疾赔偿金、检查费、住院伙食补助费、护理费、营养费、鉴定费、交通住宿费合计67600元，另赔偿原告*建筑精神损害抚慰金4000元，共计71600元，限于判决生效后十日内履行完毕。二、被告湖南湘中输变电建设有限公司对上述款项承担连带赔偿责任。三、驳回原告*建筑的其他诉讼请求。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2310元（已减半收取），由原告*建筑负担1515元，被告***、湖南湘中输变电建设有限公司负担795元。

二审中，*建筑向本院提交以下证据：一、娄星区大科街道办事处大屋社区居民委员会2016年9月12日证明、娄星区杉山镇集云村2016年9月10日证明、娄底先锋实验学校2016年9月12日证明、学籍基本信息各一份，施工协议书（合同书）五份，照片若干，证明*建筑在城镇打工多年，经常居住于其妻子娘家即娄星区大科街道，儿子也在该区上学的事实；二、娄星区杉山镇集云村2016年11月5日证明、*建筑父母社保卡各一份，证明其父母无经济来源，由*建筑扶养的事实；三、住宿费发票、交通费票据，证明*建筑在二审诉讼过程中花费的交通费、住宿费。

***、湘中变电公司、常山电力公司均质证称：上述证据一、二不属于新证据，在一审中未提供应承担举证不能的后果，且其提供的证据不足以达到其证明目的，未提供暂住证佐证，施工协议书（合同书）的工作时间都很短且不连续，真实性也无法认定。对证据三，属于诉讼过程中产生的费用，不属于*建筑因本次事故产生的损失。

本院认定如下：证据一，虽系*建筑因重大过失逾期提供，但该证据与本案基本事实有关，故本院根据民诉法第六十五的规定予以采纳，并当庭予以训诫。证据二，与本案处理结果无实质影响，故不作认定。证据三，系*建筑在本案诉讼过程中产生的交通住宿费用，并非其为治疗必须花费的费用，不属于本案赔偿范围，故亦不作认定。

***、湘中变电公司、常山电力公司未向本院提交证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

另查明，*建筑常年在外打工，经常居住于湖南省娄底市娄星区大科街道，儿子*一杰就读于娄底先锋实验学校。

本院认为：对于上诉人***、湘中变电公司提出的上诉理由，本院分析如下：一、关于*建筑伤残问题，虽先后经过两次鉴定，但浙江千麦司法鉴定中心是对其外伤是否构成伤残等级进行鉴定，浙江大学司法鉴定中心是对其精神损害是否构成伤残等级进行鉴定，并不存在冲突，对方当事人虽对浙江大学司法鉴定中心的鉴定结论提出异议，向一审法院申请重新鉴定，但未提交初步的反驳证据，故一审法院未予准许并无不当。二、关于鉴定人员未出庭作证的问题，因无当事人申请，法院亦未认为有必要，故未要求鉴定人员出庭并不属程序违法。三、关于*建筑是否为限制民事行为能力人的问题，根据浙江大学司法鉴定中心鉴定意见书，*建筑“日常活动能力轻度受限”、“意识清”、“自知力完整”，可见，*建筑能辨认自己行为，可独立进行民事活动，并非限制民事行为能力人。四、上诉人提出的*建筑并非受雇于***，系受雇于李亮，并非在为***提供劳务过程中受伤的主张，因证据不足，故一审法院未予采信并无不当。

对于上诉人*建筑提出的上诉理由，本院亦逐一分析：一、上诉人自身是否存在过错问题，上诉人常年在建筑工地打工，悉知该工作环境的危险性，但自身未尽到审慎注意义务，存在过错，一审据此减轻赔偿义务人的赔偿责任并无不当。二、关于残疾赔偿金计算标准问题，*建筑在本案诉讼过程中提交了证明其经常居住地在城镇、收入来源于城镇的相应证据，可相互印证，证明其主张的事实具有高度可能性，故本院予以认定，残疾赔偿金的计算应按照城镇居民标准计算即87428元（43714元×10％×20年＝87428元），本院对一审判决的相应内容予以调整。三、关于被扶养人生活费，*建筑伤系十级伤残，现仍在外打工，未丧失或部分丧失劳动能力，故一审未予支持该费用并无不当。四、关于误工费的计算标准，*建筑无固定收入且无法证明其最近三年平均收入状况，一审参照全省全社会单位在岗职工年平均工资标准计算合理合法。五、关于交通费、住宿费、精神损害抚慰金，一审根据*建筑伤情、治疗情况及双方过错酌情认定，亦无不当。六、关于后续检查费，可待实际发生后另行主张。七、关于一审诉讼费，因*建筑自身过失，未及时提交充分证据证明其合理损失，一审根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额符合诉讼费用交纳办法的规定。

综上所述，***、湘中变电公司的上诉请求不能成立，应予驳回。*建筑的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、维持浙江省常山县人民法院（2016）浙0822民初2032号民事判决第二、三项；

二、变更浙江省常山县人民法院（2016）浙0822民初2032号民事判决第一项为：***赔偿*建筑因伤造成的损失包括误工费、残疾赔偿金、检查费、住院伙食补助费、护理费、营养费、鉴定费、交通住宿费合计103742元，另赔偿原告*建筑精神损害抚慰金4000元，共计107742元，限于本判决生效后十日内履行完毕。

如***、湖南湘中输变电建设有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2310元（已减半收取），由*建筑负担1515元，***、湖南湘中输变电建设有限公司负担795元。二审案件受理费，*建筑上诉部分4620元，由*建筑负担2375元，***、湖南湘中输变电建设有限公司负担2245元；***、湖南湘中输变电建设有限公司上诉部分4620元，由***、湖南湘中输变电建设有限公司自行负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　朱晓龙

代理审判员　　潘　婷

代理审判员　　姚冬琴

二〇一六年十一月二十八日

书　记　员　　项红霞