青岛金港城钢构工程有限公司、青岛欣顺润泽佳衣工贸有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2023)鲁02民终252号 上诉人（原审被告）：青岛金港城钢构工程有限公司，住所地山东省青岛市即墨区××街道××村，统一社会信用代码：91370282743959618Ｗ。 法定代表人：***，执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：***，山东海政律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，山东海政律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青岛欣顺润泽佳衣工贸有限公司，住所地山东省莱西市******北45号，统一社会信用代码：913702855836893553。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：**学，男，1962年12月30日出生，系该公司员工。 委托诉讼代理人：**，男，1994年12月9日出生，系该公司员工。 上诉人青岛金港城钢构工程有限公司（以下简称“金港城公司”）与被上诉人青岛欣顺润泽佳衣工贸有限公司（以下简称“青岛欣顺公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省莱西市人民法院（2022）鲁0285民初4615号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 金港城公司上诉请求：1.撤销原判第二项、第三项，判决驳回青岛欣顺公司的诉讼请求，或者改判金港城公司至多返还其13,800元；2.一审和二审诉讼费由青岛欣顺公司负担。事实与理由：原判认定事实错误，适用法律不当。一、双方于2012年11月16日订立钢结构加工承揽制作安装合同，约定工期45天。青岛欣顺公司2017年8月23日才制作《解除合同通知书》，后向金港城公司邮寄并主张权利，此时距约定的工程完工日期2012年12月31日已经过去四年零八个月，早就超过法定诉讼时效期间，因此青岛欣顺公司的诉讼请求依法不能支持，原判判决违背法律有关诉讼时效的规定。二、1999年10月1日起施行的《合同法》，对于违约责任不再适用过错责任原则，而是确立了新的严格责任原则，只要当事人客观上形成违约事实，不管其主观上是否故意、有无过错或过失，均应承担违约责任，另一方则不承担责任。本案合同一订立，金港城公司就开始履行合同义务，预埋了地脚螺栓，但之后不久，案外人因与青岛欣顺公司间的纠纷而占据了场地，致使金港城公司无法继续施工，根据《合同法》的规定，青岛欣顺公司对金港城公司形成违约，应对金港城公司承担违约责任，赔偿金港城公司的全部损失。原判分析说理既认为本案应适用《合同法》的规定，又认为金港城公司未在合理期限内与青岛欣顺公司协商合同解除事宜，在收到合同解除通知书后仍未与青岛欣顺公司协商处理，亦未对青岛欣顺公司解除合同的通知提出异议，而是任由损失持续扩大，其对扩大的损失存在过错，甚至据此认定金港城公司有过错，进而判决金港城公司自行承担部分损失。该认定违背《合同法》违约责任的归责原则，违背客观事实。对于违约责任，如上所述并不适用过错责任原则，根据严格责任原则由青岛欣顺公司承担违约责任；对于客观事实，一是合同订立后金港城公司即履行合同义务，派员预埋了地脚螺栓，因此并非原判所称的金港城公司“无法进场时即已知悉案涉土地被第三方侵占”，二是案涉合同订立于2012年11月16日，金港城公司在合同订立后很快就备好所有材料、根据青岛欣顺公司要求的规格制作好构件，而青岛欣顺公司直到2017年8月23日才解除合同，因此其应赔偿金港城公司的全部损失。三、金港城公司为青岛欣顺公司专门制作的构件，价值高达319,997元，因无法进场而只能租赁场地存放、保管，前后支出租赁费、看管费、转场费等141,200元，在青岛欣顺公司解除合同后不得不将构件以废品价处理(不足成本的30%)，初步核算总损失至少446,000元。2020年8月，诉讼双方曾经当面协商过善后事宜，青岛欣顺公司同意负担186,200元，即使从这一角度，本案至多判决金港城公司返还青岛欣顺公司13,800元(预付款20万元减18.60万元)。四、原审庭审结束后，2022年10月19日，原审法院承办法官给金港城公司方打电话，动员金港城公司撤回反诉，称撤回反诉也会酌情考虑金港城公司的损失，判决预付款与金港城公司的损失抵销，并要求金港城公司补充书面意见，金港城公司随即向原审法院邮寄了《关于建设工程施工合同案的意见》，表示撤回反诉。 青岛欣顺公司辩称，我方对一审判决表示尊重，一审判决适用法律正确，请求二审法院依法驳回金港城公司的上诉请求。 青岛欣顺公司向一审法院起诉请求：1.判令解除双方签订的《钢结构加工承揽制作安装合同》；2.判令金港城公司返还青岛欣顺公司支付的预付款20万元；3.判令金港城公司支付逾期返还预付款的利息损失(以20万元人民币为基数，自2020年8月22日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷一款市场报价利率计付，计算至实际支付之日止)；4.本案诉讼费、保全费由金港城公司承担。 一审法院认定事实：2012年11月16日，青岛欣顺公司（甲方）与金港城公司（乙方）签订《钢结构加工承揽制作安装合同》，主要约定：第一条工程概况：1.项目名称：青岛润泽佳衣服装服饰有限公司1#车间钢结构部分。2.项目地点：莱西市***中小企业工业园。…4.建筑面积：1677.24m。5.承包方式：包工包料，一次性包死。第二条工程承包范围：1#车间工程钢结构部分，具体内容以图纸及报价单为准（不含防火涂料）。工期：在具备预埋条件3日内，向施工单位提供预埋螺栓，且要求派专人配合土建施工单位进行预埋。钢结构施工工期为45天（有效工作日），从土建具备安装条件3日之内进场安装。第三条工程造价：1.本工程定价方式为固定合同价；2.本工程合同单价为429.3元/平米，总价款为72万元，大写：柒拾贰万元整，(其中85%开煎材料发票、15%开人工发票)其组成详见报价单。第四条施工准备甲方的施工准备工作：1.做好“三通一平”工作，确保施工电源接至施工现场50米内，保证符合进场施工的条件，并承担相关工作的费用。…第五条工程期限及顺延：1.本工程总工期为45天。2.工期主体开工时间：土建具备安装条件3日内。3.工期顺延…（3）施工期间遇下列情况之一的，工期相应顺延：（3.1）乙方进场后，发现工地现场不具备进场施工条件、无法进场施工或缺少许可证件的，工期顺延至具备进场施工条件。…（3.7）因人力不可抗拒的因素而延误工期第三方干预及国家强制性规范要求停止作业的，工期顺延；…4.停工并非乙方原因造成的，则由甲方按实际误工天数计算并赔偿乙方损失。…第八条工程价款的支付与结算：工程款支付：（1）合同签订之日，甲方应支付乙方合同总价款的30%的预付款，￥200,000元，大写贰拾万元整。…第九条违约责任…2.甲方的违约责任…（2）在施工过程中，工程中途停建、缓建或由于甲方要求变更设计而造成停工、窝工、返工的，工期相应顺延，并承担因此给乙方造成的所有经济损失。…双方在合同中加盖公章，乙方的委托代理人处由**签名。 2012年11月19日，青岛欣顺公司支付预付款20万元，金港城公司出具收款收据。 合同签订后，金港城公司进场安装了基础地脚螺栓，后因第三方占据施工场地导致金港城公司无法继续施工，案涉合同的其他工程至今未施工。 庭审中，金港城公司提交发货单3份，拟证明为了履行合同，其于2013年7月6日购买了价值为32万元的钢结构材料。其还提交场地租赁合同、收据，拟证明因材料不能进场，**于2013年10月5日与***签订场地租赁合同，租赁位于青岛市即墨区××街道××村内的场地存放Ｈ钢构件，租赁费1000元／月、保管费500元／月，至2020年7月，共计支付租赁费和保管费12.6万元。青岛欣顺公司认为，其未见到相关的材料，虽青岛欣顺公司2019年6月10日与**至租赁场地看过材料，但不能证明材料就是为青岛欣顺公司生产的材料。收据的真实性认可，但费用过高，且保管人未妥善保管材料，致使材料都已生锈。青岛欣顺公司还主张，**称已将上述材料出卖，一审法院要求金港城公司庭后落实出卖材料的时间和价格，但金港城公司未在一审法院指定的期限内提交书面核实意见。 2015年12月4日、2018年10月19日，莱西市国土资源局分别出具西土认字[2015]第07号、西土认字[2018]第13号闲置土地认定书，认定青岛欣顺公司2013年5月8日与莱西市国土资源局签订《国有土地使用权出让合同》获得案涉土地的国有建设用地使用权，但因政府清障不彻底、未结束，致使无法动工建设，已闲置土地两年以上。金港城公司认可案涉合同无法履行系因政府清障不力造成。青岛欣顺公司主张，案涉土地已于2019年6、7月份完成清障。 2017年8月23日，青岛欣顺公司制作《解除合同通知书》，主要内容：因政府清障不力，导致工程所在土地始终被他人占据、无法开工建设，特向贵司通知：一、自本通知到达之日起解除我司与贵司于2012年11月16日订立《钢结构加工承揽制作安装合同》；二、贵司在收到本通知书后五日内返还我司已支付贵司的预付款人民币贰拾万元整。后，青岛欣顺公司通过中国邮政速递（快递号：111741394××××）将该通知书发送给***，***在签收人处签收。但邮寄时间和签收时间无法确定。金港城公司认可通知书中载明的无法开工原因，但不认可已实际收到该通知书。 2020年8月22日，青岛欣顺公司通过顺丰速运向金港城公司邮寄《催告函》，主要内容：贵我双方于2012年11月16日签订了《钢结构加工承揽制作安装合同》，我司依据合同约定支付给贵司预付款二十万元。期间，因政府清障不力，无法开工建设，导致合同无法履行。基于上述实际情况，我司已多次与贵司沟通。现再次函告贵司，望见函后尽快退还我司支付的二十万预付款。金港城公司对催告函及顺丰速运邮寄单均无异议。 庭审中，青岛欣顺公司提交2020年8月21日**学（简称“刘”）与***（简称“尹”）的通话录音，**“那个**我找不着他，打电话他不接。”“他是你们公司的业务员。”尹称“业务员他当时怎么处理的这个事情我并不知情，不在公司，中间的过程并不清楚。”**“17年我给你发文件的时候你找他了是吗？”尹回复“你发那个东西归发那个东西，但是我17年之前根本不在公司，出去了。” 还提交2021年9月23日**学（简称“刘”）与**（简称“宋”）的两份通话录音，**“你看完之后第二年就拆了，他那个地方为什么没拆，因为补偿款还差点”，**“我去找你的时候，就去年人家也没搬。我去了之后我看东西没有了我给你打电话，你没有接，你想没想起来，我跟你说过这个事情。”**“去年，去年什么时候？去年搬走了，可能你刚看完没几天就搬走了。人家催着我赶紧弄，弄完以后人家要搬。”**“那是一共将近40万的货，你知道吧？”**“40万元的货也不要紧。”**“这是那时候的发货单你看一下。”“全部都加工完了，地脚螺栓也下完了。这个事情吧咱俩都属于受害者。”**“不是受害者的问题。你卖以前需要告诉我一声，你要用不要紧，用什么样子的需要跟我说一下。”**“我就用了一半都够你的东西了。”**“用一半不是…”**“我当时跟你说过多少次咱俩算算账你赶紧拉走。”“不是说今天才看到，你一直说拉过去每人看门。”**“就是说一阵子然后就不提了。”**“当时给你发律师函的时候我就跟你说过咱俩算算账到底谁欠谁的，然后你把这个货拉走就完事了，然后拖了这么多年，我早就想了了这个事。” 另查明，金港城公司注册资本500万元，股东为***、***、***、***，分别认缴出资416.65万元、40万元、20万元、23.35万元。 金港城公司庭审中提起反诉，后撤回反诉，要求对其损失与已支付的预付款进行抵扣。 一审法院认为，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”案涉合同签订于民法典施行前，双方纠纷亦发生于民法典施行前，故本案应适用当时的法律、司法解释的规定。 青岛欣顺公司与金港城公司签订的《钢结构加工承揽制作安装合同》系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按合同约定履行各自的义务。本案的争议焦点为：一、《钢结构加工承揽制作安装合同》是否应予以解除。二、金港城公司是否应返还青岛欣顺公司预付款及应返还的数额。 关于争议焦点一，案涉合同签订后，青岛欣顺公司按约定履行了支付预付款的义务，金港城公司亦按约定进行了预埋地脚螺栓的施工，但因政府清障不力导致案涉土地被第三方占据，致使金港城公司无法继续进场施工，至2018年10月19日莱西市国土资源局第二次向青岛欣顺公司下发闲置土地认定书时，清障仍未完成，可以认定案涉合同已事实上不能履行，合同目的已不能实现。2017年，青岛欣顺公司通过中国邮政速递向金港城公司股东***邮寄了解除合同通知书，青岛欣顺公司提交的邮件回执单签收人处亦有***的签名，金港城公司不认可收到解除合同通知书，但其未提交相反的证据推翻该邮件回执单，且亦未在一审法院指定的期限内提交书面核实意见，而***在2020年8月21日的通话录音中有收到该文件的意思表示，因此，应视为该解除合同通知书已送达金港城公司，案涉合同在通知到达时已解除。但因青岛欣顺公司无法提供邮件的邮寄时间、签收时间，又因时间久远无法查询具体时间，故无法按照签收时间认定合同的解除时间，结合2020年8月21日的通话录音中***的陈述，本院依法确认合同解除时间为2020年8月21日。 关于争议焦点二，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”因案涉合同已解除，且双方已部分履行合同，因此，金港城公司应在扣除已施工部分的工程价款，并抵扣损失后，返还青岛欣顺公司剩余的预付款。 案涉合同签订后，双方均履行了部分合同义务，后因政府清障不力致使第三方侵占场地导致金港城公司无法继续进场施工，而非因双方原因导致不能继续施工。但青岛欣顺公司作为案涉土地的使用权人，明知第三方侵占土地导致合同不能履行可能给金港城公司造成损失而未通过诉讼等合法有效的方式主张排除妨碍，亦未在土地无法清障时及时与金港城公司协商解除合同事宜致使金港城公司产生损失并使损失持续扩大，其对金港城公司由此产生的损失存在过错。金港城公司无法进场施工时即已知悉案涉土地被第三方侵占，其本应在合理的期限内预知可能存在合同无法履行及产生损失的法律后果，其在收到解除合同通知书后亦知悉了青岛欣顺公司因无法继续履行合同而要求解除合同的意思表示，但其未在合理的期限内与青岛欣顺公司协商合同解除事宜，在收到合同解除通知书后仍未与青岛欣顺公司协商处理，亦未对青岛欣顺公司解除合同的通知提出异议，而是任由损失持续扩大，其对扩大的损失存在过错。 结合金港城公司已完成的工程量，考虑金港城公司为案涉工程采购、存放钢结构构件的费用及处理钢结构构件的差价、窝工情况及停工的持续时间，综合本案案情，一审法院认为，以金港城公司返还青岛欣顺公司预付款10万元为宜，剩余10万元抵扣金港城公司的损失。对于利息，因金港城公司对合同的解除不存在过错，虽青岛欣顺公司两次发函要求返还预付款，但双方并未协商一致，是否应返还及返还的数额不能确定，因此，青岛欣顺公司要求金港城公司支付自2020年8月22日起的利息，于法无据，不予支持，应以自起诉之日即2022年7月19日起至实际返还之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算为宜。综上，一审判决：一、青岛欣顺公司与金港城公司于2012年11月16日签订的《钢结构加工承揽制作安装合同》于2020年8月21日解除；二、金港城公司返还青岛欣顺公司预付款10万元；三、金港城公司支付青岛欣顺公司以10万元为基数，自2022年7月19日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；四、驳回青岛欣顺公司的其他诉讼请求。案件受理费2150元，由青岛欣顺公司负担1075元，由金港城公司负担1075元，金港城公司负担部分应于本判决生效之日起十日内直接支付青岛欣顺公司。 二审中，青岛欣顺公司提交现场的施工照片2张。证明事项：金港城公司对地脚螺栓施工部分并没有实际完成，其连基础都未完成。 金港城公司质证称，对证据有异议。第一，从照片的日期看应该是2023年1月份拍摄的，不是2012年的现状，2012年地脚螺栓已经全部完成，这期间到青岛欣顺公司拍摄间隔了十多年，因此照片证实不了当时的现状。第二，在一审庭审中诉讼双方对地脚螺栓已经完成没有异议，因此该证据不能证实青岛欣顺公司主张的待证事实。 本院经审查认为，青岛欣顺公司二审中提交照片拟证明金港城公司未完成地脚螺栓施工，但青岛欣顺公司一审庭审中述称金港城公司预埋了地脚螺栓，故，青岛欣顺公司一、二审***在矛盾之处，对其二审提交的证据本院不予采信。 本院二审查明的其他事实与一审法院认定事实一致。 本院认为，关于金港城公司所主张的本案已过诉讼时效的上诉理由。首先，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条第一款规定：“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。”经查明，金港城公司在本案一审中并未提出诉讼时效抗辩，二审中虽提出诉讼时效抗辩但未能提交新证据证明青岛欣顺公司的请求权已过诉讼时效。其次，合同解除权系形成权，并非债权请求权，不适用诉讼时效。故对于金港城公司二审中有关诉讼时效的上诉理由本院不予支持。且，金港城公司上诉请求要求撤销原判第二项、第三项，并未对第一项即关于合同解除的判项提起上诉，故本院对原审判决第一项予以确认，确认涉案《钢结构加工承揽制作安装合同》于2020年8月21日解除。 《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”合同签订后青岛欣顺公司履行了支付预付款20万的义务，因政府清障不力致使第三方侵占场地导致合同无法履行而解除，故应以该事实为基础公平合理的处理涉案合同的解除后果。关于已付款的返还，一审考虑到金港城公司履行了部分合同义务，且由此产生了相关损失，故确认金港城公司应返还扣除已施工部分的工程价款、相关损失后剩余的预付款，符合公平原则，本院对此予以确认。 关于应扣除的工程价款及相关损失的认定。首先，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”金港城公司主张其包括购买的钢结构材料、租赁场地等在内的损失达446,000余元，但未能提供充分有效证据证明上述损失实际发生且确系因本案合同履行而引起。金港城公司又称其与青岛欣顺公司曾经协商，青岛欣顺公司同意负担186,200元，但对该主张亦未提交有效证据证明，本院对金港城公司上述主张难以采信。其次，涉案合同约定工期较短，在长期间不能得到履行且不能认定为因一方恶意违约导致的情况下，双方均应积极协商处置方案，以防止损失的进一步扩大，据此，一审认定金港城公司对本案损失的扩大亦具有一定的责任，并无不当。综上，一审法院结合金港城公司已完成的工程量、采购材料、窝工情况等综合认定金港城公司损失10万元，并以起诉之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，裁量适当，本院予以维持。 综上所述，青岛金港城钢构工程有限公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项、第一百八十二条判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1955元，由青岛金港城钢构工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　王　楷 审 判 员　　*** 审 判 员　　王　明 二〇二三年三月二十三日 法官助理　　*** 书 记 员　　孔　怡 书 记 员　　***