烟台八宝机电设备安装有限公司、某某建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

山东省烟台市莱山区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁0613民初269号

原告：烟台八宝机电设备安装有限公司，住所地山东省烟台市开发区长江路10号712一713室。

法定代表人：李心花，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张娟，山东赋远律师事务所执业律师。

被告：于燕，女，汉族，1973年12月4日出生，住山东省烟台市芝罘区。

委托诉讼代理人：孙莉，山东一和律师事务所执业律师。

委托诉讼代理人：吴昀霞，山东一和律师事务所执业律师。

原告烟台八宝机电设备安装有限公司与被告于燕建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年1月13日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告烟台八宝机电设备安装有限公司的委托诉讼代理人张娟、被告于燕的委托诉讼代理人孙莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告烟台八宝机电设备安装有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告工程款1324931.83元和另案案件受理费、保全费、律师费151359元，合计1476290.83元及利息(以1476290.83元为基数，自2018年6月15日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同档次银行贷款基准利率计算，自2019年8月20日至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息)；2.被告支付原告100000元工程承揽费及利息(自2017年12月29日起以100000元为基数计算至实际履行之日止，利息计算标准同上)；3.本案诉讼费、保全费由被告承担。事实与理由：2010年8月16日，案外人济南建设设备安装有限责任公司(以下简称济南建安公司)与烟台南山置业发展有限公司(以下简称南山公司)签订了《南山丽景花园一期消防工程施工合同》，约定济南建安公司承包南山丽景花园一期消防工程施工。2010年10月12日，原告与济南建安公司签订《联合施工协议》，双方约定该工程由原告负责施工。被告原系原告单位职工，2010年5月离职。2010年10月9日，原告与被告签订《协议书》，约定被告承包《南山丽景花园一期消防工程》，所有施工、安全等一切费用由被告承担，工程款付到50%时，原告扣取100000元的承揽工程经营费。该协议签订后，被告以济南建安公司的名义进行南山丽景花园一期消防工程的施工，该工程己竣工。被告进行工程施工期间，为帮助被告尽快获取工程款，减少资金压力，原告协调济南建安公司向南山公司出具《授权书》，授权被告以济南建安公司烟台分公司员工的身份直接与南山公司办理工程预、结算款事宜，南山公司据此将案涉工程进度款全部支付给了被告。2016年1月27日，南山公司起诉至烟台市莱山区法院，诉请济南建安公司返还其超付的南山丽景花园一期消防工程工程款1324931.83元并承担案件诉讼费，案号(2016)鲁0613民初416号（以下简称416号案）。2017年11月6日，济南建安公司诉至济南天桥区法院，诉请本案原告偿还其工程款1324931.83元及利息100000元，并申请法院对原告采取了财产保全措施，案号(2017)鲁0105民初5018号(以下简称5018号案)。2017年12月29日，烟台市莱山区法院作出(2016)鲁0613民初416号案调解书，济南建安公司返还南山公司工程款1324931.83元，案件受理费、鉴定费共计64967元由济南建安公司承担。2018年1月23日，济南天桥区法院作出(2017)鲁0105民初5018号案调解书，根据该调解书，本案原告应返还济南建安公司工程款1324931.83元，承担416号案的鉴定费、诉讼费合计64967元，以及5018号案的案件受理费、保全费14645元。现原告已向济南建安公司支付了1324931.83元工程款，以及416号、5018号案件的诉讼费、鉴定费、保全费、律师代理费。被告系南山丽景花园一期消防工程的实际施工人，涉案工程的工程款均由被告收取，被告负有返还南山公司超领案涉工程款的法律义务。原告垫付了烟台市莱山法院416号案、济南天桥区法院5018号案两案中所涉的工程款、案件受理费、鉴定费、保全费、律师代理费，上述款项均应由被告承担。另，南山公司支付的案涉工程款均己由被告获取，其应按约定支付原告为承揽工程支付的招投标费用等工程承揽经营费100000元。原告为此诉至法院，请求依法判如所请。

被告于燕辩称，1.原告借用第三方公司资质与南山公司签订了《建设工程施工合同》，根据相关法律规定，借用他人资质签订施工合同应当认定为合同无效。本案中原告本身不具有施工及承包资质，不是法定的承包主体。在原建设工程施工合同无效的情况下，将工程项目通过公司内部转包的形式转包给其职工，签订了协议书，也应认定为无效。合同自始无效，基于合同的双方权利义务，也应不再履行，已履行部分应当恢复原状；2.被告在本案中并不是原告所述的身份及事实与理由的内容，被告仅是该项目的管理者，是原告的内部员工，履行的是职务行为，在履行职务过程中发生的任何权利义务行为应由原告承担；3.即使法院最终认定建设工程施工合同及原被告签订的协议有效，原告私自与南山公司及济南建安公司签订的付款协议行为或其他的调解行为，存在侵犯第三方利益的行为，均应认定为无效；4.在达成的任何调解及付款协议，包含工程的造价相关鉴定，均没有通知被告到场，双方或第三方协商的相关数额对被告无任何约束力；5.原告起诉的诉讼请求均没有法律依据，原告从未为被告垫付过工程款，原告与第三方协议书中关于工程款款项结算及案件受理费、保全费、律师费均系原告自愿承担，纵观原告在立案时提交的材料没有任何协议约定保全费、律师费等费用应由原告承担，且诉讼费根据法律规定应当由败诉方承担，原告主动承担的任何费用均无权向被告要求支付，对被告也无任何约束力。原告主张的利息计算方式被告不认可，原告与第三方达成的协议及付款未通知过被告，也未向被告主张过权利，原告无权从2018年6月15日起开始计算利息；6.关于协议书中承揽费用的计算，被告认为协议书无效，双方协议也未实际履行，被告无需向其支付承揽费用，且合同约定的承揽费用支付方式是由原告自行扣除，如原告应获得承揽费，其未履行扣除义务，无权向被告主张承揽费用及利息，所以承揽费用的计算利息起算及计算方式被告均不认可。

本院经审理认定事实如下：

2010年8月16日，南山公司（甲方）与济南建安公司（乙方）签订合同编号为ＬＪＨＹ—10028—ＧＣ的《南山?丽景花园一期消防工程施工合同》，约定南山公司将位于烟台市莱山区消防工程发包给济南建安公司施工。合同约定：承包范围为设计图纸和工程量清单中消防控制系统及控制设备的安装施工、调试等所有工作内容，具体包括整个工程消防系统、火灾自动报警系统、与消防水系统和通风排烟系统联动的项目、消防控制室内与消防有关控制设备的安装与调试；合同总价款暂定3260000元，其中一标段为1600000元，包括一组团车库、26＃、27＃、28＃、29＃、30＃、31＃、32＃、33＃、35＃、36＃、37＃、38＃楼，二标段为1660000元，包括二组团车库、1＃、8＃、9＃、10＃、11＃、12＃楼；采用固定综合单价；工程结算定案后10日内，南山公司付至结算定案值的95%，余款5%为质保金，质保期（两年）满后无质量问题一次性无息付清；甲方供应材料设备的结算办法：材料的保管费及材料检测费已含在综合单价内，乙方向甲方提交的各类材料总量计划必须准确（以《山东省安装工程消耗量定额》为标准确定消耗量），若实供数量超出标准消耗量，超出部分甲方按供应价格的1.5倍从乙方的工程款中扣除。

2010年10月18日，济南建安公司（甲方）与原告（乙方）签订《联合施工协议》，约定：双方对济南建安公司承接的上述工程联合施工并按《南山?丽景花园一期消防工程施工合同》及相关补充协议条款履行；施工过程中甲、乙双方均以甲方的名号为唯一企业形象；甲方按《南山?丽景花园一期消防工程施工合同》及相关补充协议的付款方式按时支付乙方进度款项和竣工决算款项；乙方负责本工程的施工技术，按期完工。

2010年5月10日，被告向原告递交辞职信，载明：因个人原因无法适应公司工作，特提出辞职，望领导们批准。2010年10月9日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《协议书》，载明：于燕同志离开公司后，根据于燕同志对公司的贡献，在股东会议提出承包南山丽景花园消防工程及今后挂靠公司施工的一些问题，讨论研究后同意于燕的请求并签订本协议书；1.乙方承包施工南山丽景花园消防工程，一切施工由乙方组织，所有施工、安全等一切费用由乙方承担，本工程的安全、质量、进度、工程等乙方同意响应甲方与建设单位签订的大合同；2.乙方愿意上交给甲方的(含税)管理费为工程总价款的9%，并提供70%的合法材料发票，30%的人工费工资发放表；3.工程款经甲方账户办理；4.待丽景花园工程款付到50%时，甲方扣取壹拾万元的承揽工程经营费；5.甲乙双方协商同意，今后乙方可以使用甲方的名义对外承揽工程，但需上交给甲方不低于总造价的9%含税管理费，并提供合法票据；6.甲方有权对乙方承包的工程进行全方位监督管理；7.乙方借用甲方的设备在丽景花园施工完成后归还甲方，若有损坏，乙方负责修理至完好，井承担修理费；8.乙方的档案关系仍保留在甲方，劳动保险由甲方代缴，费用乙方承担。

2011年5月6日，济南建设设备安装有限责任公司烟台分公司（以下简称济南建安烟台分公司）向南山公司出具《证明》，载明：丽景花园消防工程的施工与工程的预结算均由于燕同志全权负责。

2016年1月27日，南山公司与济南建安公司因履行《南山?丽景花园一期消防工程施工合同》产生纠纷诉至本院，本院于同日受理，案号为（2016）鲁0613民初416号。南山公司向本院提出诉讼请求：1.济南建安公司返还南山公司超额支付工程款1324931.83元；2.诉讼费由济南建安公司负担。该案审理过程中，本院依南山公司申请，委托烟台嘉信有限责任会计师事务所对涉案工程的结算造价进行鉴定，该所出具烟嘉会基鉴字[2017]002号鉴定意见书及鉴定报告异议书的回复、《关于的说明》、《关于南山丽景花园消防工程电线电缆部分工程款及甲供材考核的说明》,鉴定意见为：1.丽景一期车库、单体消防电164281.60元，丽景一期地下车库、单体消防水工程1104904.15元；丽景二期单体消防水66976.84元，丽景二期车库消防水电、单体消防电1329103.9元；2.甲供材超供1.5倍（不包括甲供电线电缆价值）-1379394.67元；3.电线电缆部分工程款及甲供材考核-707161.45元；第1、2项应加上5846.4元，小计应为1291718.23。其中，第1项中包含双方有争议的部分为：签证（第三方施工单位签字）444842.69元、签证（建设单位签字）65973.69元。该案审理过程中，经本院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：一、济南建安公司返还南山公司工程款1324931.83元，于2018年3月31日前付650000元、余款674931.83元于2018年6月30日前付清；二、案件受理费减半收取计8362元，鉴定费56605元，合计64967元由济南建安公司负担。本院出具（2016）鲁0613民初416号民事调解书对上述调解协议予以确认。

2017年11月10日，济南市天桥区人民法院受理了济南建安公司与原告、李心花、李颖挂靠经营合同纠纷一案。济南建安公司提出诉讼请求：判令原告、李心花、李颖偿还济南建安公司工程款1324931.83元并赔偿经济损失。该案审理过程中，经法院主持调解，双方当事人达成如下协议：一、原告、李心花、李颖返还济南建安公司工程款1324931.83元，于2018年3月15日之前向济南建安公司支付650000元，余款674931.83元于2018年6月15日之前一次性付清；二、原告、李心花、李颖自愿支付济南建安公司工程款120000元(该笔工程款系案外人李宝顺欠付济南建安公司)，于2018年6月15日之前一次性付清；三、原告、李心花、李颖自愿支付济南建安公司经济损失共计64967元(鉴定费56605元、另案诉讼费8362元)，于2018年2月10日之前一次性付清；四、原告、李心花、李颖未按照上述约定履行任一期还款义务，则向济南建安公司支付违约金200000元，于清本金之日一并付清；五、双方基于本案别无纠葛；六、案件受理费19290元，减半收取计9645元，保全费5000元，共计14645元，由济南建安公司负担。该院出具（2017）鲁0105民初5018号民事调解书予以确认。

2019年5月8日，本院立案受理了原告与被告建设工程施工合同纠纷一案，案号为（2019）鲁0613民初1157号（以下简称1157号案）。原告于2020年3月27日向本院提出申请，申请撤回对被告的起诉，本院裁定予以准许。

2010年8月16日南山公司与济南建安公司签订的《南山?丽景花园一期消防工程施工合同》、2010年10月18日济南建安公司与原告签订的《联合施工协议》、2010年10月9日原告与被告签订的《协议书》，三份合同的施工范围均一致。

本案庭审中，原告对涉案工程的开工、竣工时间均不清楚，被告主张涉案工程于2010年10月30日开工，于2012年3月竣工。涉案工程现已交付南山公司使用。原告于2021年6月16日申请对涉案工程的结算造价进行鉴定，后又撤回鉴定申请。

本案审理过程中，原、被告双方对以下事实和证据存在争议：

一、关于被告的身份

原告主张被告系涉案工程的实际施工人，提交以下证据：

1.济南建安公司于2013年9月3日向南山公司出具《授权书》，载明：由我公司施工的贵公司南山丽景花园消防一标段消防工程，现委托济南建安烟台分公司于燕与贵公司办理工程预、结算款事宜，如因此工程款项引起的经济纠纷与贵公司无关，特此授权。证明济南建安公司授权被告以该公司的名义与南山公司办理涉案工程的预结算事宜。

2.被告在1157号案中提交的其支付涉案工程项目经理高福祥、工作人员纪云晓、栾腾艳工资以及业务经办费的单据22张及《工程月度结算及进度款确认单》1页。证明：高福祥、纪云晓、栾腾艳受雇于被告，该三人参与了案涉工程的施工，高福祥作为被告雇佣的涉案工程项目经理，与南山公司就案涉工程施工中的甲供材供应品种、数量、单价等对账后签字确认的《南山丽景甲供材料对账单》系职务行为，其签字对被告具有约束力。

3.2011年9月8日的《工程进度结算工作量截止确认单》1页、涉案工程的包工头潘启文出具给被告的收工程款收条5张、《丽景工程费用明细表》4页、财务记账付款凭证2页、《收款收据》1页、银联卡付款回单1页，该部分证据系被告在1157号案中提交。证明：被告在《工程进度结算工作量截止确认单》“承包商”一栏签字确认案涉工程施工进度工作量的行为证明被告在案涉工程施工中是以济南建安公司的名义进行施工；潘启文受被告雇佣进行涉案工程施工，被告直接向其支付工程款；被告制作的《丽景工程费用明细表》证明被告自行雇佣了孙文泽、杨海涛、周升品、潘启文等施工队进行涉案工程施工，并直接向施工队支付工程款；被告制作的《丽景工程费用明细表》第153项记载被告于2011年5月17日以29000元购买面包车一辆；2011年5月18日的《收款收据》记载被告将维修车牌为鲁ＦＱ××××号车辆支付的维修费计入案涉工程费用支出账目，该车辆及面包车均未在济南公司或原告的财务账目上；被告自行决定购买车辆、自行发包工程、自行雇佣案涉工程施工人员的行为证明被告财务独立，其有权自立财务账目，自行制作财务记账凭证，被告进行案涉工程施工时系独立施工、自负盈亏。

被告对原告提交的上述证据质证意见如下：

对证据1真实性及证明内容均不认可，该份证据仅能说明济南建安公司向南山公司委托相关人员进行工程结算，不能说明被告参与了该项目的实际施工，相关款项被告是受原告及济南建安公司的授权委托而参与结算，且该份授权委托书没有被告本人签名，被告对此委托行为不认可。

对证据2《工程月度结算及进度款确认单》的真实性不认可，根据合同约定高福祥不是涉案工程的项目经理。根据该份证据，在2011年2月至3月1日南山公司及济南建安公司进行了项目的月度审计，当时没有改变工程总造价。对原告提交的高福祥和纪云晓的材料款收款凭证真实性认可，但是对证明内容不认可，当时被告提交该份证据证明被告代付款项的部分数额，且根据该组证据也能看出高福祥也只是参与了工程的施工，且替徐维安、许广学、纪云晓等代收工人工资，该笔款项均是济南建安公司委托于燕代付，并不能证明上述人员系给于燕工作。从2014年4月30日证据上也可以看出高福祥收到了工人工资后代付给潘启文和于吉忠共60000元，说明高福祥在本案中与被告是同等的地位，并不存在雇佣与被雇佣的关系，高福祥也是代收代付相关款项，与本案有直接利害关系，且所有的收款项均是从公司收取的，没有一份证据显示是从被告处收取的，说明被告是代公司付款。对栾腾艳的两笔款项无法看出证据的出处，即使有该两笔款项的收款也写明了代收材料采购费，体现不出双方存在雇佣关系，与原告所证明的事实不符。

对证据3确认单的真实性不认可，即使被告于燕签字是真实的，该签名也是由于2011年5月6日李宝顺及济南建安烟台分公司授权被告进行的相关工作，其签字是其工作行为。对代付款的相关证据的真实性无异议，恰恰说明被告代济南建安公司支付了相关款项，远超过济南建安公司及南山公司向其支付的款项，济南建安公司和南山公司向被告具有相关返还义务，并没有为其垫付款的权利。该份内容也无法证明原告所述的独立施工、自负盈亏的相关证明内容。

被告主张，原告负责与南山公司甲供材预结算，被告系原告的职工，涉案工程施工系职务行为，原告无权要求被告返还工程款及其他款项。被告提交以下证据：

1.2010年3月2日的南山丽景花园消防水工程材料计划、2010年8月30日的南山丽景花园消防水工程总计划表、2010年8月30日的分批计划表、2011年2月12日的材料计划表、2011年3月2日的总计划表、2011年3月5日的材料计划表、2011年3月10日的材料计划表，证明甲供材总计划是由原告向南山公司提供的，如原告主张的款项法院依法查明，该款项也应该由原告承担，其无权要求被告返还。

2.济南建安公司于2010年9月10日出具的授权委托书，证明该公司授权其公司刘鸿儒、栾腾艳担任涉案工程项目部材料员，负责项目部材料进出场质量检验数量验收，定期与南山公司材料员对清甲方供应材料及相关事宜，该授权委托书限2010年9月10日起至工程竣工结算止，进而证明原告负责提报、计划甲供材，实际进行施工。

3.2010年9月14日涉案工程第一批甲供材出库单据6张、2010年9月20日甲供材出库单1张，证明2010年10月9日原、被告签订《协议书》前，原告已经开始甲供材施工，原告公司员工栾腾艳、刘鸿儒负责甲供材的供应，且一直延续至项目结束，所以甲供材的供应计划、使用及供应均与被告无关，无权要求被告承担责任。

4.2010年9月10日至2010年10月28日甲供材料对账单，证明2010年9月14日至2010年10月25日期间，原告负责甲供材的供应计划、使用，均与被告无关，无权要求被告承担责任。

5.2010年10月15日济南建安公司出具的工程款支付申请表、2010年9月26日领料单，证明2010年9月26日原告已经开始领料、2010年10月15日前原告已经开始申领工程进度款，涉及该部分材料款项均应由原告承担。

6.2010年10月29日至2012年1月5日被告代收款凭证一组，证明被告代收款有票数额为1633866.90元，合同总价格为3260000元，南山公司未足额支付工程款，无权与原告及济南建安公司达成调解。

7.解除终止劳动合同证明书及2019年5月16日社保缴费记录，证明被告于2013年1月10日从原告单位辞职的，2010年10月9日前原被告签订《协议书》无效，涉案工程施工过程中，被告一直是原告的员工，签字的内容均是职务行为，所有的不利后果均由原告承担。

原告对被告提交的上述证据质证意见如下：

对证据1的真实性及证明内容有异议。《南山丽景花园消防水工程材料计划》记载的编制时间是2010年3月20日，而南山公司与济南建安公司在2010年8月16日才签订施工合同，该材料计划表记载的内容与本案无关联。《南山丽景消防电材料总计划》编制时间是2011年3月2日、《南山丽景花园消防电工程材料计划》编制时间是2011年3月5日，《南山丽景花园消防电工程材料计划》编制时间是2011年3月10日，《南山丽景花园消防电工程材料计划》的编制时间是2011年3月10日，加盖的印章是济南建安烟台分公司的技术专用章，并不是原告的印章，且该证据的编制时间均是在被告以济南建安公司名义进行案涉工程施工期间，不能证明是原告向南山公司提供涉案工程消防水计划、提供甲供材预结算。编制时间为2010年8月30日的《南山丽景花园消防水工程材料计划》、《南山丽景花园消防水工程》(标注总计划)无任何单位印章，且最后一页记载“图纸未会审，故本计划仅供参考，不能作为订货依据”，不能证明该证据是原告编制并提交给南山置业公司，更不能证明原告负责提供甲供材预结算。

对证据2的真实性及证明内容有异议。该证据的出具时间是2010年9月10日，出具授权的是济南建安公司，盖章的是济南建安公司烟台分公司并不是原告。济南建安公司的时任法定代表人是高震，济南建安烟台分公司的时任负责人是邢坤，而该证据法定代表人处的签名既不是高震也不是邢坤。根据该授权书记载的内容，受托人是济南建安公司的员工刘鸿儒与栾腾艳。原告既非委托人也不是受托人。被告在1157号案中提交其为案涉工程支付的工程费用支出证据中，刘鸿儒和栾腾艳的工资是被告支付的，该二人是被告雇佣的员工。因此，该证据不能证明案涉工程是原告负责提报、计划甲供材。该证据记载的时间是2010年9月10日，而被告自2010年10月9日开始承包案涉工程，原被告签订的《协议书》明确约定，被告承包后案涉工程后，由被告自负盈亏、自行负责案涉工程的施工。因此，该证据不能证明案涉工程原告实际进行施工。

对证据3的真实性及证明内容均有异议。该证据为复印件且无原告印章，也未注明出库材料具体用于哪个工程，不具有有效证据的证明力。而在1157号案中，被告提供的证据中，栾腾艳的工资是被告负责发放。因此，该证据不能证明被告的证明观点。

对证据4的真实性及证明内容均有异议。该证据记载甲方代表处的签名是个人签名，签名人的签字的真实性无法确认，且并无原告的印章，乙方代表加盖的公章是济南建安烟台分公司的技术专用章，乙方代表是栾腾艳签字，不能证明是原告参与了该甲供材对账，不能证明案涉工程的甲供材是原告负责供应计划、供应及使用。

对证据5的真实性及证明内容有异议。《工程款支付申请表》复印件标注的时间是2010年10月15日，自2010年10月9日之后已经是被告承包施工期间，且根据南山公司提供的支付工程款证据以及济南建安公司向南山公司出具的《证明》和《授权委托书》，涉案工程全部的工程款均是被告以济南建安公司的名义领取。如果该证据真实，申请付款单位是济南建安烟台分公司，并不是原告，该证据不能证明原告是案涉工程的施工人。

对证据6的真实性无异议，对证明内容有异议。被告仅提供了部分进账单，被告自南山公司领取的案涉工程款有一部分是转账支票、有一部分是电汇或承兑汇票，所有工程款均是支付到济南建安公司或该烟台分公司账户，无任何一笔进入原告账户。在1157号案中，原告经与被告核对，被告领取南山公司的工程款后交付给济南建安公司烟台分公司，该公司收到工程款后已经支付给被告的款项双方无争议的是1660609.12元。而被告自南山公司领取的其他工程款中有部分承兑汇票因可以背书转让，不需要转账到济南建安公司或烟台分公司，该部分工程款是被告自行收取的，并未交付给济南建安公司或烟台分公司。该两公司支付给被告多少工程款与原告无关，原告垫付了南山公司追索的案涉工程的超付工程款后，被告作为该工程款的领取人和工程施工人依法应支付给原告。

对证据7的真实性存疑。如该证据真实，恰恰证明原告基于2010年10月9日《协议书》中约定为被告代缴社保，该证据证明被告的社保费原告仅仅是代缴，最终是由被告自己承担社保费。原告代缴社保并不能证明原告与被告存在劳动关系。劳动关系中劳动者与用工方是管理与被管理的关系，而原被告签订的《协议书》证明双方是平等民事主体之间签订的承包合同关系，被告自行承担案涉项目的施工费用，双方之间不存在管理与被管理的劳动合同关系。被告以济南建安公司名义进行案涉工程施工，并以该公司名义领取案涉工程款的事实，结合该证据恰恰证明原、被告履行了《协议书》。

二、关于被告收取工程款及原告向济南建安公司付款情况

原告主张，南山公司自2010年10月27日至2013年9月6日期间支付给济南建安公司及济南建安烟台分公司共计20笔工程款，合计为2186965.6元，被告以济南建安公司和济南建安烟台分公司名义自南山公司领取了上述款项。南山公司代开工程款发票，代扣代收税金66694.08元，并扣去涉案工程消防试验费6000元，以上共计2259659.68元。被告对此不予认可，主张其代收南山公司支付的工程款共计1660609.12元。

原告主张，其已向济南建安公司支付了416号案中济南建安公司应向南山公司返还的工程款1324931.83元及该案诉讼费、鉴定费64967元，以及5018号案的诉讼费、保全费14645元、律师代理费71747元，提交以下证据予以证明：1.原告与济南建安公司于2017年12月29日签订的《协议书》；2.济南建安公司于2019年4月10日出具的《证明》及收款收据、网上银行电子回执。

经质证，被告对证据1协议书的真实性有异议，根据原告提交的付款申请表可以看出南山公司尚欠付工程款100多万元，在其工程款未付清的情况下原告作为工程款收取人，明知其工程款未付清，却与济南建安公司达成相关付款协议，显然不符合常理。原告自认的行为与被告无关，被告不同意承担与其无关的任何费用，该协议对被告没有约束力；对证据2的真实性有异议，在原合同没有约定原告需要承担相关费用的情况下，原告主动承担了相关费用，原告的自认及自愿行为与被告无关。

三、关于涉案工程的结算造价

原告主张涉案工程的结算造价为73740.4元，提交以下证据：

1.济南建安公司出具的《情况说明》，证明：416号案中，济南建安公司在该案中提交的案涉工程鉴定资料—《工程款支付申请表》、《分部分项全费报价表》、《丽景消防进度表》《丽景花园消防进度编制说明》、《工程月结算工程量截止确认单》、《工程月度结算工作量截止确认单》等证据均系被告提供；416号案件进行案涉工程造价鉴定时，被告雇佣的项目经理高福祥到场协助该公司进行施工现场施工范围确定、与南山置业公司核对案涉工程量等工作；被告参与了416号案的案涉工程造价鉴定工作，该鉴定意见对被告具有约束力。

2.南山公司出具的工程签证单复印件7页，证明被告在施工时有一部分工程没有进行施工，南山公司将该部分工程交由另外的施工单位进行施工，该部分工程量所涉及的工程款应在总的工程款中予以扣减。

3.烟嘉会基鉴字[2017]002号鉴定意见书及鉴定报告异议书的回复、《关于的说明》、《关于南山丽景花园消防工程电线电缆部分工程款及甲供材考核的说明》。证明：被告施工的案涉工程合同约定内容的工程造价是1285871.83元，工程造价保温未施工部分扣减工程款444842.69元，工程造价保温未施工部分扣减工程款65973.69元，被告超领甲供材扣减707161.45元，补充报告调整合同内容增加工程造价5846.4元，涉案工程结算造价为73740.4元，超付工程款2185919.26元。

被告对原告提交的上述证据质证意见如下：

对证据1的真实性不认可，认为济南建安公司及其烟台分公司与原告是利益共同体，所述内容无法证明涉案材料是被告提供的，也无法证明被告委派他人参与该案的相关鉴定工作，均是原告主观作出及推断的，没有相关客观证据予以证明，且1157号案中原告提交了一份南山公司的证明，由李宝顺（原告的原法定代表人，现在已经去世）签字并加盖济南建安烟台分公司印章，可以显示出原告与济南建安公司及其烟台分公司均有利害关系，该份证明不具有证明效力。

对证据2的真实性不认可，南山公司没有委托任何公司完成过消防保温工程，且根据该签证单载明的内容，双方没有合同及协议，如此大的项目，不可能没有相关合同和协议；该项目在2013年5月29日已完成了合同约定的全部工程，不可能在2015年1月20日又发生新的签证，没有经过任何施工方的认可。最重要的是烟台荣贸商贸有限公司不具有施工消防及保温的资质，经营范围仅是五金交电、防水防火材料的批发与零售，不可能作为施工单位进行施工，有违招投标的初衷。

对证据3鉴定意见的真实性及证明内容均不予认可：（1）涉案工程总造价招标数额为3260000元，原告及南山公司提交审减证据不足，法院认定总工程造价不应低于3260000元。（2）鉴定依据证据不真实：原告庭审中举证2014年9月1日已进行消防验收(收取了消防费用)，消防验收是工程的尾声部分，说明所有项目均已全部完工。南山公司鉴定时提供2015年1月后不具有施工资质的烟台荣茂商贸有限公司出具工程签证明显是虚假证据，无法作为扣减项在工程项目中扣除，且原鉴定中南山公司未提供有效的修改签证的证据，也未通知施工方，施工中没有竣工图纸需按开发商修改的内容，开发商单方修改的签证内容，未经过施工方同意，被告均不认可，鉴定意见无法作为定案依据。（3）工程中施工方增加的工程量为实际变更内容，鉴定意见中均未体现。涉案工程在2012年左右已施工完成，当时因南山公司原因造成车库顶板大面积漏水，造成施工完成的线路、管路、设备的损害，南山公司又未提供维修签证，又以不结算工程款为由迫使施工单位返工、维修，并延期进行消防验收。经过原告等长时间与南山公司的协调，后期南山公司同意给予济南建安公司一定的经济赔偿后，施工单位又进行了多次维修更换电线及设备，最终在2014年左右进行了消防检测与验收，并验收通过。但南山公司没有按承诺给过赔偿及多次维修费费用。在鉴定时应进行现场勘验，确定是否由漏水、渗水的情况，是否将影响施工及维修费用?并扣除因维修及返工多使用的甲供料，工程总造价审计鉴定应增加二次返工的维修、施工费用。南山公司提供的图纸均未体现，对该部分不予认可。施工现场至今可以看到的维修范围，鉴定意见中也未体现上述内容。（4）鉴定意见中关于甲供料数量认定存在问题，且1.5倍扣除法律依据不足，无法作为定案依据。因南山公司是大公司，管理规范，入出库均有严格的手续，原告应提交原始甲供料的所有供货凭证，确定甲供料的数额、单价和签收人员，确定甲供料送达数额是否真实?是否为有效送达?416号案中，南山公司提供的证据证明南山公司派请专业人员每个月都有预结算，都有审减，不可能存在多供甲供料的情形，没有被告签字的核对手续，被告均不认可。鉴定时应对涉案工程现场剩余甲供料及设备价值等在计算甲供料时予以扣除，审计未清点现场材料。且鉴定意见未分析甲供料供应情况、使用情况、剩余情况，工程预决算差距原因等，鉴定不是简单的加减法。《施工合同》约定的1.5倍的甲供料扣除应属于约定违约金条款，并不是单纯的工程款结算方式，是法院应依法审查的范围，不是审计认定的范围，且1.5倍扣减甲供料不应得到法院的支持，审让不应在审计鉴定工程造价中直接审减扣除，故甲供材1.5倍返还无依据，1.5倍是违约条款，本案《施工合同》为无效合同，根据法律规定：合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。但是，违约金条款不属于解决争议的条款，因此，如果合同无效，违约金条款也无效，法院不应认定违约条款作结算条款。（5）鉴定意见最终结果是鉴定两方当事人妥协后达成的损害和牺牲第三方利益的产物，并不能反映涉案工程的真实情况。鉴定意见第一份工程造价鉴定汇总表甲供材超供1.5倍工程造价为1379394.67元，在2017年11月17日的工程造价鉴定汇总表又进行了扣减，甲供材超付1.5倍，但是工程造价变更为843260.89元，差别巨大，鉴定意见不具有稳定性，前后出现了多次更改和变更，没有最终确定；且根据原告核算的数额，合计总造价被告管理施工部分应为1285871.83元，在第一次审计报告中有体现，但却要扣减，第三方施工的两部分，根据原涉案项目消防工程的造价应为300余万，对于被告管理施工的部分，该鉴定意见仅鉴定出128余万元，显然不符合常理，还要扣减第三方施工的部分，显然与原建设工程施工合同不符。原告庭审中未提交其第一项诉讼请求中所主张的款项及相关证据，即使416案双方当事人参考该工程造价鉴定，计算出应付数额，被告也不予认可，对被告无约束力。（6）本案现无法完成鉴定，恰恰说明416号案鉴定意见疑点多、问题多、不能作为定案依据。本案在工程总造价、甲供料的数额及是否超供均无证据证明的情况下，原告申请鉴定被退回，应承担败诉的不利后果。综上，于燕实际代收工程款数额为166余万元，代付的工程款270余万元，按原消防工程《施工合同》总工程招标造价3260000元，在南山集团工程款未付清的情况下，原告自愿支付南山公司垫付款1324931.83元，原调解内容系原告自愿达成、鉴定意见无最终定案内容的情况下，原告自愿处分自己的权力，与被告无关。法院应依法驳回原告的诉讼请求。

上述事实，有双方当事人陈述、南山丽景花园一期消防工程施工合同、联合施工协议、协议书、辞职信、证明、授权书、收取工程款银行票据单证、付款申请单、工程款发票、电汇付款凭证、代扣代缴税金票据、欠款确认单、（2016）鲁0613民初416号民事调解书、（2017）鲁0105民初5018号民事调解书、2017年12月29日协议书、和解协议、丽景花园消防维修范围及标准、付款凭据、施工组织设计报审卡、开工报告、施工组织设计书、

南山丽景甲供材料对账单、工程签证单、工商登记信息、工资及业务经办费单据、工程进度结算工作量截止确认单、收款收条、丽景工程费用明细表、财务记账付款凭证、收款收据、银联卡付款回单、情况说明、工程款支付单证、工程款电汇凭证、烟嘉会基鉴字[2017]002号鉴定意见书及关于南山丽景花园消防工程结算造价鉴定的说明、关于南山丽景花园消防工程电线电缆部分工程款及甲供材考核的说明等证据及庭审笔录在卷佐证并经庭审质证，可以采信。

本院认为，本案的争议焦点是被告是否系涉案工程的实际施工人、涉案工程的结算造价、被告是否应向原告返还超额领取的工程款项。

一、关于被告是否系涉案工程的实际施工人

原、被告在2010年10月9日签订《协议书》，原告将涉案

工程转包给不具有建筑工程施工资质的被告，涉案《协议书》关于转包的约定违反了法律的禁止性规定，应为无效。

被告提交的山东省烟台市职工社会保险参保缴费证明，系履

行其与原告在2010年10月9日签订的《协议书》中第8条“乙方的档案关系仍保留在甲方，劳动保险由甲方代缴”的约定；被告关于高福祥、栾腾燕系济南建安公司还是原告公司员工的陈述前后矛盾；济南建安公司出具《授权委托书》授权被告以该公司的名义与南山公司办理涉案工程的预结算事宜，济南建安烟台分公司向南山公司出具《证明》授权被告全权负责丽景花园消防工程的施工与工程的预结算，与原告提交的高福祥、纪云晓、栾腾艳工资以及业务经办费的单据、《南山丽景甲供材料对账单》、《工程进度结算工作量截止确认单》、潘启文出具的工程款收条、被告制作的《丽景工程费用明细表》、财务记账付款凭证、收款收据、银联卡付款回单相互印证，能够证明被告以济南建安公司及济南建安烟台分公司的名义自行雇佣工作人员、组织相关施工队进行施工并向其支付工程款项、与建设单位结算工程款项的事实。综上，被告已实际履行其与原告在2010年10月9日签订的《协议书》，被告关于其系职务行为的抗辩意见，证据不足，本院不予采信；被告系涉案工程的实际施工人，本院予以确认。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”涉案工程已整体经验收合格并交付使用，原、被告可以参照《协议书》的约定结算工程款项。

二、涉案工程的结算造价

被告作为涉案工程的实际施工人，负有证明其施工完毕并提

供竣工图纸的义务，若举证不能，则应承担相应的法律责任。

416案中，鉴定机构出具的丽景一期车库、单体消防电164281.60元，丽景一期地下车库、单体消防水工程1104904.15元；丽景二期单体消防水66976.84元，丽景二期车库消防水电、单体消防电1329103.9元的鉴定意见，程序合法、依据充分，本院予以采信。

关于涉案工程是否施工完毕，济南建安公司在416案中确认存在未施工完毕部分；原告主张被告未全部施工完毕，并提交施工单位为烟台荣茂商贸有限公司的签证单6份及南山公司盖章确认、无施工单位盖章的签证单1份予以证明，被告虽对该签证单不予认可并主张已全部施工完毕，但未能提交证据证明。故，被告未施工上述签证单的施工内容，鉴定机构对该争议部分出具的鉴定值签证（第三方施工单位签字）444842.69元、签证（建设单位签字）65973.69元，应在结算中予以扣除。

关于甲供材考核。南山公司与济南建安公司《南山丽景花园一期消防工程施工合同》约定“若实供数量超出标准消耗量，超出部分甲方按供应价格的1.5倍从乙方的工程款中扣除”，原告与被告《协议书》约定“本工程的安全、质量、进度、工程等乙方同意响应甲方与建设单位签订的大合同”；该甲供材考核条款系对工程款结算方式的约定，被告关于该条款系违约金条款、因《协议书》无效亦无效的抗辩意见，于法无据，本院不予采信。鉴定机构出具的甲供材考核超供1.5倍（不包括甲供电线电缆价值）-1379394.67元的鉴定值，本院予以采信。

关于涉案工程电线电缆部分的工程款及甲供材考核的结算值，因济南建安公司未提供相应竣工图纸南山公司和济南建安公司均同意将该部分由南山公司供应的电线电缆按照供料价格返还，待济南建安公司制作出竣工图纸后双方按照合同约定另行对该部分的工程款和甲供材进行考核。该处理意见不存在损害被告利益的情形，鉴定机构依照该处理意见出具的鉴定值-707161.45元，本院予以采信。

综上，涉案工程结算值为73740.4元（164281.60元+1104904.15元+66976.84元+1329103.9元+5846.4元-1379394.67元－444842.69元－65973.69元－707161.45元）。

三、关于被告应向原告返还的款项

原、被告对被告已领取的工程款项数额存在争议，就双方无争议的部分为1660609.12元而言，被告已超额领取工程款项1586868.72元，应返还给南山公司，因原告已代偿，故被告应返还原告。原告要求被告支付其工程款1324931.83元，系原告对自身权利的处分，不违反法律规定，本院予以支持。

关于原告要求被告支付其另案案件受理费、保全费、律师费合计151359元，本院认为：双方对上述费用的承担并无约定；416号案中，案件受理费8362元系济南建安公司自愿承担，对被告无约束力；原告要求被告承担鉴定费56605元，无法律依据；5018号案中，当事人明确约定案件受理费、保全费共计14645元由济南建安公司承担，且均未就律师费的承担作出约定，原告自愿支付上述案件受理费、保全费14645元及律师代理费71747元，无权要求被告返还。综上，原告的该项诉讼请求均于法无据，本院不予支持。

原告要求被告支付其工程承揽费100000元及利息，系基于无效合同主张的可得利益，本院不予支持。

原、被告双方未约定付款时间及返还超付工程价款利息计付标准，涉案工程已经验收合格并投入使用，但双方未进行工程款结算，故原告要求于燕支付自起诉之日即2021年1月13日起按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率以超付工程款数额为基数计付利息，符合法律规定，本院予以支持；超出部分，于法无据，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、被告于燕于本判决生效之日起十日内返还原告烟台八宝机电设备安装有限公司工程款1324931.83元及利息（以1324931.83元为基数，自2021年1月13日起至实际履行之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）;

二、驳回原告烟台八宝机电设备安装有限公司的其他诉讼请求。

如果被告于燕未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费减半收取计9493元，由原告烟台八宝机电设备安装有限公司负担1131元，被告于燕负担8362元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。

审 判 员　　王　丹

二〇二一年十二月三十日

法官助理　　张　磊

书 记 员　　宋晓萃