某某、某某等追偿权纠纷民事二审民事判决书

山东省烟台市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁06民终3959号

上诉人（原审被告）：**，男，1968年12月25日出生，汉族，住山东省烟台市福山区。

委托诉讼代理人：董芹芹，山东平和（烟台开发区）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1973年6月25日出生，汉族，住山东省烟台市福山区。

委托诉讼代理人：韩炜娟，山东海峰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吕宗杰，山东海峰律师事务所律师。

被上诉人（原审原告)：烟台宏伟建筑安装有限公司，住所地：山东省烟台市福山高新技术产业区盐场村。

法定代表人：董志坚，董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：李传良，山东鑫士铭律师事务所律师。

委托诉讼代理人：于立群，山东鑫士铭律师事务所律师。

原审第三人：林雪，女，汉族，1963年11月1日出生，住山东省烟台市福山区。

上诉人**、***因与被上诉人烟台宏伟建筑安装有限公司(以下简称宏伟公司)、原审第三人林雪追偿权纠纷一案，不服山东省烟台市福山区人民法院作出的（2020）鲁0611民初1417号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人**的委托诉讼代理人董芹芹，上诉人***的委托诉讼代理人韩炜娟、吕宗杰，被上诉人宏伟公司的委托诉讼代理人李传良、于立群，原审第三人林雪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**上诉请求：1.撤销（2020）鲁0611民初1417号民事判决第1项和第2项，改判驳回被上诉人宏伟公司对上诉人的诉讼请求或发回重审。2.一审和二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决事实认定错误。1.案外人房模春三次缴款的时间分别是2012年12月27日、2013年2月8日、2013年8月9日，而非2012年12月27日、2012年2月8日、2013年8月9日。（2016）鲁0611民初787号民事判决第2页载明，房模春交付购房款的顺序为10万元（收据编号0049849）、5万元（收据编号0049860）、7.5万元（收据编号0631954）。林雪提交的现金日记账，也载明2012年12月27日收房模春房款10万元、2013年2月8日收钟家庄购房款5万元、2013年8月9日收怡城3#房模春房款7.5万元。被上诉人***对该收据及账目真实性无异议。第三人林雪在本案一审庭审过程中，提交了2013年1-2月份的财务凭证，其中收据编号为0049860的收据记载的日期为2013年2月8日，记载的收款事由为钟家庄购房款。上述判决认定的事实和证据，均可以证明房模春三次交款的时间分别为2012年12月27日、2013年2月8日、2013年8月9日。一审判决认定第三分公司于2012年2月8日收取房模春5万元……，属于事实认定错误。基于错误的事实，判决上诉人给付被上诉人宏伟公司人民币68300.32元及利息，也是错误的。2.协议期满后上诉人未以第三分公司的名义继续经营。一审判决认定协议期满后上诉人继续以第三分公司名义继续经营，无事实依据。公司经营，是指以公司的名义对外开展、承接业务。被上诉人宏伟公司提交的保证书中所涉的奇泉梨花村21#、22#住宅楼，是上诉人于2010年承接的项目，早已完工交付，保证书仅是上诉人对该项目的工程款已全部结清进行的确认，并且没有加盖第三分公司的印章，不是据此来推定上诉人以第三分公司的名义继续开展业务，一审判决属于事实认定错误。3．上诉人并没有在第三分公司支款或报销费用。因上诉人将其个人所有的车辆、机器设备等物资转让给***，***应向上诉人支付物资转让款，但因***当时资金短缺，双方协商由***代上诉人支付款项的方式抵顶物资转让款。又因第三分公司的进项款均转入***个人银行卡，第三分公司的支出款也是从***个人银行卡上提取，***与第三分公司的财务混同。所以，在第三分公司账目上虽有上诉人支款和消费的手机、烟、餐费等费用，但并不是上诉人在第三分公司支取或报销上述费用，而是***个人向上诉人支付的物资转让款。二、一审判决适用法律错误。本案的案由是追偿权纠纷，并非侵权责任纠纷。一审判决所适用的法律《中华人民共和国合同法》第四十条（格式条款）、第六十条（全面履行义务），《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第八条、第十五条，《中华人民共和国民法总则》第三条（合法权益不得侵犯）、第一百二十条（请求侵权人承担责任）之规定，大部分是侵权责任的法律规定，没有一条法律规定是关于追偿权的。人民法院出版社出版的《民事案件案由》第126追偿权纠纷，是指享有追偿权的保证人和合伙债务人在行使追偿权时产生的权利义务纠纷。案由解析：追偿权分为担保责任追偿权和合伙债务追偿权。法律依据为《物权法》第一百七十六条、《担保法》第十二条、《民法通则》第三十五条、《合伙企业法》第四十条。一审判决所依据的法律规定是侵权责任的法律规定，而非追偿权的法律规定，属于法律适用错误。三、被上诉人宏伟公司向上诉人行使追偿权，没有事实依据。上诉人与被上诉人宏伟公司签订的两份《协议书》，于2012年9月8日期满终止，之后再未续签，被上诉人宏伟公司也没有再收取上诉人的管理费。足以证明自2012年9月9日起，上诉人与第三分公司之间不再存在承包关系，协议书所约定的内容对协议双方主体不具有约束力。并且本案所涉的四笔款项均系在协议期满后发生。被上诉人宏伟公司向上诉人行使追偿权，没有合同依据。四、被上诉人宏伟公司向上诉人行使追偿权，没有法律依据。第三分公司系被上诉人宏伟公司依法设立的分支机构，案涉四笔款项的交付时间是在第三分公司正常经营期间。法律明确规定分公司从事民事活动所产生的民事责任由总公司承担，但法律并没有规定总公司对外承担民事责任后享有向分公司负责人进行追偿的权利，即被上诉人宏伟公司向上诉人行使追偿权没有法律依据。五、被上诉人宏伟公司认可第三分公司自2012年起由被上诉人***实际经营，且案涉款项均系在***实际经营期间所发生。即使被上诉人追偿损失也应向***进行追偿，而非上诉人。本案一审庭审中，第三人林雪提交的2012年12月份、2013年1-2月份、2013年9月份的财务凭证中所附的原始支出凭证上，均有被上诉人***的签字；提交的银行进账单，第三分公司承接的多项工程的工程款转入***个人银行卡；第三分公司的费用支出也是从***个人银行卡上提取。通过上述证据可以证明第三分公司实际由***经营管理，第三分公司的收入盈利也均由***掌控。案涉款项均发生在***实际经营期间，依据权利责任相一致的原则，即使被上诉人宏伟公司有权行使追偿权，也应向第三分公司的实际经营管理人***追偿。综上，请贵院查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。

宏伟公司辩称，福山区人民法院作出的（2020）鲁0611民初1417号民事判决，认定事实清楚，适用法律正确，被答辩人的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回，具体理由如下：一、被答辩人辩称一审判决错误认定其为第三分公司的实际经营管理人，该辩称不能成立。因为，原生效法律文书（2019）鲁06民终5481号民事判决已明确认定，自2012年开始烟台宏伟建筑安装有限公司第三分公司（以下简称第三分公司）实际由被告***经营管理，在该公司注销后仍然在以第三分公司名义对外开展业务。原审第三人林雪在一审中提交的第三分公司2011年至2017年现金日记账和2012年至2013年三本会计凭证中，都有***的收工程款单据和付各种款项的报销单据及相应签字，在第三分公司财务凭证中还有***个人的报销凭证，而有***不在第三分公司工资表中领取工资报酬的事实，结合证人栾某（原第三分公司会计）和第三人林雪的相关陈述，足以证实***曾实际经营第三分公司。二、被答辩人辩称**在承包期满后仍有权以第三分公司名义对外经营，对答辩人的损害，应由**承担赔偿责任，与***无关，不能成立。首先，据**在一审中辩称其将第三分公司转让给***，但其未提交证据证实经过答辩人的同意，故**对其擅自转让后发生的债务应与行为人连带承担赔偿责任。而***在实际经营管理第三分公司期间，其理应对此期间发生的债务承担赔偿责任。三、被答辩人辩称其不是第三分公司的负责人，与答辩人无承包合同关系，只是协助**对第三分公司进行管理，不应与**共同承担赔偿责任，不能成立。虽然被答辩人不是第三分公司工商登记的负责人，也确实未与答辩人签订承包合同，但生效法律文书已认定自2012年开始第三分公司实际由***经营管理，并在注销后其仍然在以第三分公司的名义对外开展业务。故被答辩人辩称的只是协助**对第三分公司进行管理，与客观事实不符，结合证据反应的情况，其辩解不合常理，不应予以支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判结果公平公平，应予维持，上诉人的上诉请求应予驳回。上诉人**认为案由是追偿权纠纷，一审判决适用的法条是侵权责任法律依据，对此我方认为案由是法院确立案件的事由，并不一定非常准确。本案纠纷的发生就是因为**承包了上诉人的第三分公司，私自收取他人购房款。虽然相关收据没有加盖第三分公司的财务章，但因为第三人林雪记载在第三分公司的账上，我方根据法院判决承担了赔偿责任，这一过错是**导致，因此**应当承担相应法律责任，宏伟公司有权向其追偿。至于上诉人**提到的与上诉人***实际经营情况，宏伟公司并不知情，在一审期间无论上诉人**还是上诉人***都承认没有进行交接，也没有进行审计，从账目看也是混同经营，因此如果上诉人**认为该责任是发生在***实际经营期间，其可以根据其与***的约定追偿。

***辩称，一、一审判决认定房模春支付5万元购房款的时间是2012年2月8日是正确的。在（2016）鲁0611民初787号民事判决第2页明确载明，宏伟公司提供如下证据：收据三张，其中2012年2月8日收据一张，编号为NO.0049860，金额为5万元….在生效的（2019）鲁0611民初1163号民事判决及（2019）鲁06民终5481号民事判决中也都认定5万元购房款的交付时间为2012年2月8日。二、第三分公司自2010年8月18日注册成立到2014年6月18日注销登记，其在工商部门的登记负责人一直是**。基于**与宏伟公司《承包协议书》的约定，**应当承担2010年9月9日至2012年9月8日期间第三分公司的债权债务。2012年9月9日承包协议到期后，一审查明**仍然经营管理第三分公司，而***仅是受**委托，在一定时间内协助**经营管理，并非实际经营管理人。即便宏伟公司有权行使追偿权，无论是基本合同的约定还是法律的规定，都应当由协议签订人、登记负责人及经营人的**承担赔偿责任，而非***。综上，请求二审法院依法查清事实，改判驳回被上诉人宏伟公司对***的诉讼请求或发回重审。上诉人**主张将第三分公司转让给***没有证据支持，双方并没有转让协议，也没有移交记录，而且通过账目可以看出**在此期间也在账上处理报销相关费用，我方认为被上诉人的追偿基于的是总公司和分公司的承包合同，我方并不是合同的相对方，也不是第三分公司登记的负责人，要求我方承担责任没有事实和法律依据。至于上诉人**和我方之间的纠纷，并不是我方承担责任的基础，应另案解决。

林雪述称，第三分公司在2012年11月份以后债权债务全部由***负责。**之前干了两个活儿，第一分公司的八一花园工程、钟家庄村的怡城家园工程，这个活儿正在筹备的时候***接手了，接手后找到了王祖江做预算，我还是做***的出纳，所有的收款和付款都是通过***的银行卡支付。王某、房模春交了35万元房款用于购买怡城家园，他还卖了一套给他哥哥韩银吉。

***提出上诉请求：1.依法撤销山东省烟台市福山区人民法院（2020）鲁0611民初1417号民事判决第二项判决，发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法认定，***侵犯了宏伟公司的合法权益，存在过错，应当承担赔偿责任没有法律依据。1.本案系追偿权纠纷，并不是侵权纠纷。被上诉人宏伟公司行使追偿权的依据是与被上诉人**签订的第三分公司的承包协议书，而上诉人***并不是承包合同的相对人，也不是第三分公司注册登记的负责人。（2019）鲁06民终5481号民事判决中的认定不能做为***承担赔偿责任的依据。（2019）鲁06民终5481号案件，上诉人***并不是当事人，案件审理过程中上诉人并未行使法定的抗辩权。该案一审法院查明的事实及做出的***于2012年实际经营管理第三分公司系推定，没有事实依据。一审法院认为部分提到：“房模春为收回自己的购房款，曾于2016以房屋买卖合同纠纷为由向法院起诉收款单据上载明的收款人即本案第三人林雪和其负责人***”，由此认定“在第三人即林雪开具给房模春收款单据时间上，能够表明案外人***是该公司实际负责人负责该公司的经营管理”这样的错误认定。在2016年房模春起诉房屋买卖合同纠纷（案号（2016）鲁0611民初787号）案件审理中第一次开庭笔录第4页中明确记载，“这三份收据上没有载明收款单位，也没有被告***的签字”，本案中却错误认定该收据上有***的签字并由此做出错误认定。2.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条规定：下列事实，当事人无须举证证明…（六）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实；对于基本事实，“《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定了基本事实含义，即指用以确定当事人主体资格、案件性质、民事权利义务等对原判决、裁定的结果有实质性影响的事实”。***非上述案件的当事人，***在该案中的身份如何并不影响该案当事人的民事权利和义务以及最后案件的结果，所以不属于案件确认的基本事实，故不属于免证事由。3.从程序保障的角度来看，***并非上述民事诉讼中的当事人，没有机会就案件事实证据充分发表意见，行使抗辩权，且在本案中，***提出了有根据的异议，故（2019）鲁06民终5481号判决不应具有预决效力。认定上诉人***承担与被上诉人**共同赔偿责任没有事实和法律依据。二、一审法院认定协议期满后**无权以第三分公司名义继续经营没有法律依据，被上诉人**系第三分公司协议书的合同相对方且系注册的第三分公司负责人，上诉人***不应承担共同侵权责任。第三分公司成立于2010年8月18日，注销于2014年6月18日，在此期间，**一直是第三分公司工商信息中登记的负责人。既然是负责人，那么**就有权对外代表第三分公司，并对第三分公司进行经营管理。**承包第三分公司的期限自2010年9月9日至2012年9月8日，承包期满后，第三分公司与宏伟公司之间即恢复总公司与分公司之间的法律关系。宏伟公司做为总公司，对第三分公司有领导、管理和监督的责任和权力。在房模春和王某两人交付购房款时，第三分公司尚在正常经营期间，即便宏伟公司承担了返还房模春和王某房款的责任，这也属公司经营管理中出现的问题，属公司内部事务，根据法律规定，总公司有义务承担赔偿责任，但无追偿的权利。退一步说，即便因此受到了损害，也应当由负责人**承担赔偿责任，与***无关。三、***不是宏伟公司的负责人，与宏伟公司也无承包合同关系，只是协助**对第三分公司进行管理，不应与**共同承担赔偿责任，至于上诉人***与被上诉人**之间的债权债务关系不是本案审理的范围。1.对外，***从未以宏伟公司负责人的身份与他人商谈业务、承揽工程。对内，***也未以负责人的身份管理过第三分公司，其不是登记的负责人，也不控制财务账册，对人事任免也无权力。**2012年任村书记后，工作繁忙，希望***能帮其处理一些公司事务，主要是监督款项的支付，所以宏伟公司的一些支付票据上才有了***的签字。但这仅是协助**对第三分公司进行管理，签字也只是证明知晓这笔款的去向，而非决定这些款支付给谁，这些款项也多用于**承揽的工程或是其个人花费。这在王某诉刘承志一案中（2017）鲁0611民初1985号民事判决和（2018）鲁06民终4382号民事判决书刘承志的陈述相一致。2.第三分公司作为宏伟公司的分公司，其对第三分公司的组织经营、人员管理有掌控权，这从原告注销第三分公司就可以看出。从第三分公司注册成立到注销，宏伟公司一直认可**系第三分公司的负责人，从未与***就第三分公司的事宜进行商讨，这从房模春诉宏伟公司及第三人林雪一案中（2019）鲁0611民初1163号民事判决书第九页第七行宏伟公司称“……不能证明***是第三分公司的实际经营者，被告（即宏伟公司）的负责人是林冰（兵）”。3.法律对公司管理过程中在财务票据上签字的人员身份并未做出规定，现实中可以是负责人，可以是经理或董事长，或者是法定代表人指定的其他人等等，不能以***在部分票据上签字，就认定其是实际负责人。第三分公司也未转包给上诉人***，上诉人***对第三公司的承包经营是否到期，第三分公司是否注销均无决定权，故一审判决认定上诉人***与被上诉人**共同侵权，要求***与**共同承担赔偿责任，无事实和法律依据。综上所述，一审法院认定上诉人与**承担赔偿责任认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法查清事实，依法驳回对上诉人的诉讼请求。

宏伟公司辩称，山东省烟台市福山区人民法院作出的（2020）鲁0611民初1417号民事判决，认定事实清楚，适用法律正确，***的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回，具体理由如下：一、***辩称一审判决错误认定其为第三分公司的实际经营管理人，该辩称不能成立。因为，原生效法律文书（2019）鲁06民终5481号民事判决已明确认定，自2012年开始第三分公司实际由***经营管理，在该公司注销后仍然在以第三分公司名义对外开展业务。原审第三人林雪在一审中提交的第三分公司2011年至2017年现金日记账和2012年至2013年三本会计凭证中，都有***的收工程款单据和付各种款项的报销单据及相应签字，在第三分公司财务凭证中还有***个人的报销凭证，而有***不在第三分公司工资表中领取工资报酬的事实，结合证人栾某（原第三分公司会计）和第三人林雪的相关陈述，足以证实***曾实际经营第三分公司。二、***辩称**在承包期满后仍有权以第三分公司名义对外经营，对宏伟公司的损害，应由**承担赔偿责任，与***无关，不能成立。首先，据**在一审中辩称其将第三分公司转让给***，但其未提交证据证实经过宏伟公司的同意，故**对其擅自转让后发生的债务应与行为人连带承担赔偿责任。而***在实际经营管理第三分公司期间，其理应对此期间发生的债务承担赔偿责任。三、***辩称其不是第三分公司的负责人，与宏伟公司无承包合同关系，只是协助**对第三分公司进行管理，不应与**共同承担赔偿责任，不能成立。虽然***不是第三分公司工商登记的负责人，也确实未与宏伟公司签订承包合同，但生效法律文书已认定自2012年开始第三分公司实际由***经营管理，并在注销后其仍然在以第三分公司的名义对外开展业务。故***辩称的只是协助**对第三分公司进行管理，与客观事实不符，结合证据反应的情况，其辩解不合常理，不应予以支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判结果公平公平，应予维持，上诉人的上诉请求应予驳回。

**辩称，一、对于上诉人***在上诉状中所述的以下观点予以认可：本案系追偿权纠纷，并不是侵权纠纷。被上诉人宏伟公司行使追偿权的依据是与**签订的第三分公司的承包协议书，但承包协议的期限自2010年9月9日至2012年9月8日，承包期满后，第三分公司与宏伟公司之间即恢复总公司与分公司之间的法律关系。被上诉人宏伟公司作为总公司，对第三分公司有领导、管理和监督的责任和权力。在案外人交付购房款时，第三分公司尚在正常经营期间，即使宏伟公司承担了返还款项的责任，这也属公司经营管理中出现的问题，属公司内部事务，根据法律规定，总公司有义务对外承担分公司的民事责任，但无追偿的权利。二、对于上诉人***在上诉状中所述的以下观点不予认可：1．***称是协助**对第三分公司进行管理，未以负责人的身份管理过第三分公司，不控制财务账册，对人事任免也无权力，与事实不符。在（2016）鲁0611民初788号王某与***、刘承志房屋买卖合同纠纷中，***对于林雪提交的单据一宗真实性无异议，并且认可林雪作为***的出纳。一审时林雪提交的第三分公司财务凭证中付款凭证上均有***的签字、进账单中的工程款转入***个人银行账户、***个人财产与第三分公司财产混同，存在大量的资金往来、第三分公司的项目经理王祖江是由***聘用的以及证人栾某的证言，上述事实可以证明第三分公司自2012年11月起由***实际经营管理。***称是协助**对第三分公司进行管理明显与常理不符，也没有**的授权。2．对于案外人房模春所交的三笔款项的时间，在原一审庭审中，***对林雪提交的财务凭证的真实性无异议，即认可财务凭证中记载的房模春所交案涉款项的时间分别是2012年12月27日、2013年2月8日、2013年8月9日。在***的答辩意见中其又称房模春所交付的第二笔购房款时间为2012年2月8日，与其一审庭审意见相矛盾。3．（2019）鲁06民初1163号民事判决认定，2012年开始第三分公司实际由***经营管理，在该公司注销后其仍然在以第三分公司名义对外开展业务，故上诉人***的上诉请求无事实和法律依据，请法庭依法予以驳回。

林雪述称，第三分公司在2012年11月份以后债权债务全部由***负责。**之前干了两个活儿，第一分公司的八一花园工程、钟家庄村的怡城家园工程，这个活儿正在筹备的时候***接手了，接手后找到了王祖江做预算，我还是做***的出纳，所有的收款和付款都是通过***的银行卡支付。王某、房模春交了35万元房款用于购买怡城家园，他还卖了一套给他哥哥韩银吉。

宏伟公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令**向宏伟公司承担赔偿经济损失84272.82元，并以70426.67元为基数，自2020年4月11日起至实际偿付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算利息；判令二被告向宏伟公司连带赔偿经济损失464416.18元，并以388262.33元为基数，自2020年4月11日起至实际偿付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算利息；2.本案的诉讼费用由二被告依法分担。

一审法院认定事实：第三分公司于2010年8月18日注册成立，负责人林冰（即**）。于2014年6月18日被依法注销登记，第三人林雪于2013年4月16日将第三分公司的公章和财务专用章各一枚交还给了宏伟公司。宏伟公司（甲方）和**（乙方）分别于2010年9月9日、2011年9月9日签订两份协议书，同意对第三分公司实行承包经营，甲方负责刻制分公司的公章、财务专章，甲方每年收取乙方管理费10000元，乙方必须按时交纳，若不能及时交纳，甲方有权终止对乙方的一切服务。甲方不参与乙方的经营，乙方经济独立核算，自负盈亏，在经营期间，所发生的任何质量、安全问题及债权、债务，全部由乙方负责，甲方不承担任何责任。乙方按国家税务部门规定，足额纳税，按时报表。乙方对承包期间形成的债权债务负全部责任。有效期一年，期满无争议后自然失效。双方在合同期内形成的债权债务关系，不因合同期满而消失。**于2010年11月10日、2012年5月30日共向宏伟公司交纳了第三分公司的管理费2万元。第三人林雪于2013年4月16日将第三分公司的公章和财务专用章各一枚交还给了宏伟公司。

房模春与***、林雪房屋买卖合同纠纷一案，山东省烟台市福山区人民法院作出（2016）鲁0611民初787号民事判决书，因房模春未提供充分证据证明其诉请，驳回其诉讼请求，房模春不服提起上诉，山东省烟台市中级人民法院作出（2017）鲁06民终367号民事判决书，判决书中载明证人王某称听说***和刘承志开发了一个楼盘，其问房模春要不要房，房模春说要，其与刘承志商谈涉案房屋的买卖，***和刘承志让我缴纳了22.5万元，具体想不起来了。我把钱款交付给会计林雪，但是不记得是谁让我交给林雪的了。房款分三次缴纳。双方并没有签订购房合同，在（2016）鲁0611民初788号王某与***、刘承志房屋买卖合同纠纷中，王某称：我经**介绍，刘承志带我看的房，我把钱交给刘承志，购买了怡城家园1单元7号楼东户房屋，双方未签订书面合同。王某看房、交钱、催促办手续一系列活动中，***从未参与。刘承志称：**是怡城家园的施工方，是**安排我经办与王某的购房事宜，收王某十万元交林雪记在其账上。这笔钱后支付了工程款。**的姐姐林雪是他的会计，林雪出具的收据。经庭审质证，房模春、***、林雪对该笔录均无异议。二审期间，针对林雪提交单据一宗用于证实所收款项，已经用于支付***的平时开销及工程款上，房模春对证据的真实性及证明内容均无异议。***对证据的真实性无异议，林雪作为***的出纳，手中掌握***的生活及工作开支的单据很正常，但认为该证据中看不出林雪收取的涉案款项用于了***的生活及工作开支。山东省烟台市中级人民法院认为林雪提交的证据仅能证实其本人与***之间存在业务关系，结合房模春提交的证据，均无法证实房模春与***之间存在房屋买卖合同关系，***亦无授权林雪代其收取涉案款项，因此房模春以双方之间存在房屋买卖合同关系为由，请求***及林雪返还购房款，依法不应予支持。房模春可依据其他法律关系另案主张自己的权利。故驳回上诉，维持原判。

房模春与宏伟公司、第三人林雪不当得利纠纷一案，山东省烟台市福山区人民法院于2019年6月19日、7月1日分别作出的（2019）鲁0611民初1163号民事判决书、民事裁定书，认定房模春分别于2012年2月8日、12月27日、2013年8月9日支付给第三人林雪5万、10万、7.5万共计22.5万元。2012年开始第三分公司实际由***经营管理，在该公司注销后其仍然在以三分公司名义对外开展业务。林雪是第三分公司的出纳员，其个人和其他员工领取工资的明细在账本中亦有所体现。从林雪提交的财务凭证、现金日记账以及资金往来单据能够印证以上事实，林雪在三分公司经营期间，收取房模春款225000元已在公司财务凭证和现金日记账本中明确记录。林雪系职务行为。判决：一、宏伟公司于本判决生效之日起十日内返还购房款225000元；二、宏伟公司于本判决生效之日起十日内支付房模春自2013年8月9日至2019年3月31日期间利息65046元，以及自2019年4月1日起，宏伟公司以225000元为基数，按照银行同期贷款利率支付原告房模春至实际给付之日止的利息。案件受理费5650元，减半收取2825元，由被告宏伟公司负担。宏伟公司不服提起上诉。2019年11月6日，烟台市中级人民法院作出（2019）鲁06民终5481号民事判决书，驳回上诉，维持原判，二审受理费5109元，由宏伟公司承担。至于宏伟公司怀疑林雪、***作假账损害其利益，其可依法向他们追偿。

王某与刘承志不当得利纠纷一案，山东省烟台市福山区人民法院于2018年1月12日作出（2017）鲁0611民初1985号民事判决书，判决刘承志于本判决生效后十日内返还王某购房款10万元及利息（自2013年7月30日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。案件受理费2300元，减半收取计1150元，由刘承志负担。刘承志不服提起上诉，山东省烟台市中级人民法院作出（2018）鲁06民终4382号民事判决书，载明2013年王某经**介绍购买烟台市福山区房产。后刘承志带领王某实地看房后，2013年7月30日王某将房款10万元交于刘承志，刘承志为王某出具收据一张，载明客户名称为王某，收取项目为“购房款怡城家园1单元7楼东户”，刘承志在落款处签名。刘承志后将该款项及收据底联交由林雪，由林雪记账。王某主张看房、交款、催办等一系列过程均与刘承志洽谈，并未与其他人洽谈过。刘承志主张其收取款项系受**委托，其只是经办人。为证明自己的主张，王某申请证人林雪出庭作证。林雪称，我是***的出纳，刘承志收取的10万元我记在了***的账上，后期这笔款项支付了承包怡城家园工程的刘秀金的工程款，该款项用于支付刘秀金工程款的事王某并不知情。刘承志向王某出具的收据是他自己的并非从我处拿的，用这个收据做账、收钱、付钱都是***安排的。对于证人的以上陈述，王某无异议，刘承志对林雪收款付款的事实没有异议，但是对其他问题有异议，因为关键问题林雪并未如实回答，怡城家园工程是**承包的，其是受**的委托管理工地并收取了该笔购房款。山东省烟台市中级人民法院认为刘承志收取王某购房款的行为应当是代表第三分公司的职务行为，判决撤销山东省烟台市福山区人民法院（2017）鲁0611民初1985号民事判决，驳回王某的诉讼请求。

王某与宏伟公司不当得利纠纷一案，山东省烟台市福山区人民法院作出的（2019）鲁0611民初1162号民事判决书，载明林雪是第三分公司的出纳员，其个人和其他员工领取工资的明细在账本中亦有所体现。从第三人提交的财务凭证、现金日记账以及资金往来单据能够印证以上事实。林雪在第三分公司经营期间，将刘承志收取王某购房款10万元已在公司财务凭证和现金日记账本中明确记录。判决宏伟公司于判决生效之日起十日内返还原告王某购房款100000元；于判决生效之日起十日内支付王某自2013年7月30日至2019年3月31日期间利息29078元，以及自2019年4月1日起，宏伟公司以100000元为基数，按照银行同期贷款利率支付王某至实际给付之日止的利息。案件受理费2882元，减半收取1441元，由宏伟公司负担。宏伟公司不服提起上诉。山东省烟台市中级人民法院作出（2019）鲁06民终5217号民事判决书，认定刘承志收取王某款项并转交第三分公司出纳林雪是系代表第三分公司的职务行为。判决驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2882元，由宏伟公司承担。

房模春、王某分别向山东省烟台市福山区人民法院申请执行，山东省烟台市福山区人民法院做出（2020）鲁0611执351、52号执行通知书各一份，2020年4月10日宏伟公司被执行案款及执行费合计450698元。（2019）鲁06民终5481号案和（2019）鲁06民终5217号案宏伟公司支付了案件受理费合计7991元，支出律师代理费3.5万元，本案支出律师代理费3.5万元。（2019）鲁0611民初1162号和1163号案支出律师代理费2万元。

另查明，**、***皆不在第三分公司领取工资。关于第三分公司的利润由谁获得的问题，**、***、第三人林雪皆称不清楚。**、第三人林雪称**于2012年3月至2014年底在村任书记。**之子林家毅、***之子韩志海于2013年7月20日支付给烟台市双语实验学校的餐费、学费、住宿费共计21200元都入在第三分公司的账上。2012年后**从第三分公司支款、报销手机、烟、保险、餐费等，***也从第三分公司支款、报销烟、保险、餐费等。第三人林雪称***接手后，**把债权债务全部转给了***，***同意并签字的单据交给会计上账，***同意付给**。其中有收取**的钱也是应***的同意。***称**并没有将第三分公司的债权债务转让给他，也没证据证明这一事实，实际上**的支款大部分是由**打电话给第三人林雪，由第三人林雪直接支付给**，***的签字只是证明其知晓这笔付款而已。

经查阅：（2019）鲁06民终5481号案件，宏伟公司收到该判决书的时间为2019年11月15日，（2019）鲁06民终5217号案件，宏伟公司收到该判决书的时间为2019年11月25日。

庭审中，宏伟公司提交2014年1月24日**签字的保证书照片打印件一份，证明该时间点**依然掌控第三分公司。内容为“福山区建管处：烟台奇泉置业有限公司：烟台雨鑫建筑安装工程有限公司第一分公司：第三分公司（简称乙方）承建“奇泉.梨花村”一期工程中的21#、22#住宅楼，甲乙双方本着互谅、互让、诚信友好的原则，按甲乙双方合同约定有关条款已办理完毕，烟台奇泉置业有限公司（简称甲方）押乙方资料保证金202180元外，已全部支付清工程款给乙方，双方无债务纠纷。针对上述乙方保证如下：1、支付工程款应优先保证足额付清拖欠的本项目劳务方农民工的工资。2、保证不会再有针对“奇泉.梨花村”上访农民工讨薪事件发生。3、保证不在损害甲方名誉事件再次发生。若发生上述事件，**承担全部法律责任。保证单位：第三分公司。保证人：**。2014年1月24日。”

**对签字予以认可，该保证书中所载明的梨花村21、22号楼是**在2011年左右承建的工程，该保证书是退还的资料保证金，即在工程全部完工后退还给该工程的承包人时，**个人所出具的一份保证，该保证书中并没有加盖第三分公司的印章，不能证明在出具该保证书时**仍经营管理第三分公司。之所以**个人会出具该份保证，是因为该工程的施工合同签订时，是以**的名义所签订。**出具保证书是应甲方的要求，依据合同相对性所出具的，甲方不管第三分公司是否已转让给***经营，但甲方是与**签订的合同，所以甲方让**出具了该保证书。

***对该证据的真实性及证明内容无异议，该证据能够证明梨花村21、22号楼是**以第三分公司的名义承揽建设，该收益也归其所有，这与**所述承包合同到期后**将第三分公司的债权债务转让给***不符，**就是第三分公司的负责人。第三人林雪对该情况不清楚。

**申请证人栾某出庭作证称：其从2011年在第三分公司工作至2017年，期间担任会计职务，是**招用的。第三分公司一开始是属于**的，2012年11月份***到的第三分公司。我们在一个办公室，他们谈的过程我没有参与，只是在旁边听的，他们谈的就是把债权债务、物资、款项等所有的都转让给了***，把物资盘点之后作价百十万元吧，具体记不清了，双方没有签字，无盘点记录，无清算报告。我这无书面的东西，账上也没有分开，债权债务没有在财务账上进行处理，自***接手后，有利润的话都是由***获得，以前的没有审计。奇泉梨花村、钟家庄村的工程是**承接的，香逸中央的工程、丛林集团的工程是***承接的。奇泉梨花村的工程到目前为止工程款已全部结清，何时结的不清楚，最后一笔是付给公司了。第三分公司干新桥工程的时候我也没到第三分公司，不知道账户上有多少钱。注销以后没有账户，注销以后的钱款都打到了***的账户，但没有证据，都在账上。我后因工资发放不及时，于2017年2月离开。

***提交证据6228××××6418中国农业银行卡明细清单，证明韩志海、林家毅两人的餐费8240元，学费、住宿费12960元，合计21200元均系于2013年7月20日由***支付，并非第三分公司支付。宏伟公司对证据真实性无异议，但该清单的该笔款项是否为学费、餐费的合计无法核实。**对该证据真实性不予认可，不能证明***欲证明的内容。第三人林雪对真实性不予认可，因该证据未加盖银行印章，并且对***所称的2013年7月20日的交易记录，在该证据中并不能体现该款项的收款方是谁，不能证明该款项是用于支付***所称的学费，同时在财务凭证中对于实验学校的收款收据上均有***的签字，如***个人承担该费用，其无须在收款收据上签字并交由财务让财务入账，***的尾号为6418的农业银行卡系其经营第三分公司期间所使用的银行卡，第三分公司的相关费用均是从该卡上予以支付。

第三人林雪提交证据：证据1.第三分公司2012年12月；2013年1-2月、9月的财务凭证原件及复印件。证明案外人房模春向宏伟建筑安装有限公司第三分公司交付购房款的时间分别为2012年12月27日、2013年2月8日、2013年8月9日，原生效判决中所载明的2012年2月8日系笔误。上述房模春的交款时间及案外人王某均是在**与宏伟公司所签订的承包协议到期后交付给第三分公司的，与**无关。同时，上述财务凭证中付款凭证后所附的原始凭证上均有***的签字，可证实***作为第三分公司的实际经营管理人，对于第三分公司的对外付款行使审批权。在上述财务凭证中所附的工资表中，有出纳林雪和会计栾某的工资，可证明该两人系第三分公司的工作人员，履行的均是职务行为。证据2.中国农业银行进账单回单6张及中国建设银行进账单回单1张原件及复印件。证明1、**担任第三分公司负责人期间所承接的奇泉梨花村工程作为第三分公司的债权已转让给***，故在2013年9月6日烟台奇泉置业有限公司将相应的工程款支付给***个人的银行账户。2.山东昆嵛路桥工程系***个人承接的工程，但在2013年2月4日山东昆嵛路桥工程有限公司支付给***的20万元工程款，***将该款项记入第三分公司，如像***所称其仅是负责第三分公司的财务监督管理，其为何将个人工程款入账到第三分公司，该行为与其陈述相矛盾。3.烟台沪丰房地产开发有限公司开发的香逸中央项目系***承接第三分公司后所承接的工程，该工程的人工及原材料费用均由第三分公司承担，但部分工程款并未入账到第三分公司，而是转到***个人账户。上述证据均可证明***自2012年11月实际经营管理第三分公司，自该时间起第三分公司与**无关。另外，***称昆嵛路桥工程是***个人承接工程，那***将其个人承接的工程记入第三分公司账目，也足以说明***系第三分公司的实际经营管理人。在该财务凭证中有多笔款项系***个人或为其近亲属所支付的款项，如2013年9月份凭证中有***支款的支款单，也有***儿子韩志海交学费的收款收据，2012年12月凭证中有***个人银行卡支取凭证，2013年1月的财务凭证中也有***的支款凭证及***个人车辆支付保险费的凭证。上述证据均可证明***作为第三分公司的经营管理人员实际操控支配第三分公司的资金，如像***所说，其仅是代**监督管理第三分公司的财务支出情况，其为何能从第三分公司支付款项或由第三分公司为其个人缴纳各项费用，其所述明显与事实相悖。证据3.现金日记账。

宏伟公司对上述证据1中涉及三笔房款的真实性无异议，但对2013年2月8日这笔是否为笔误，因生效判决认定为2012年2月8日，无法确定。对第三人以该证据欲证明的问题，部分有异议，该证据只能证实宏伟公司承担的被法院执行款项确实由第三人记在了第三分公司的账上，同样也没有第三分公司的盖章，但除了判决确定的部分款项用于**承揽的工程款外，其他款项无法确定支出和流向，在林雪作为出纳不能说明的情况下，林雪也应当与**及实际经营人***承担连带责任，基于林雪与第三公公司**的特殊关系，无法确定林雪收款仅仅是职务行为，同时三笔房款也未见***的签字。第三人提交的上述所谓第三分公司的财务账册，该证据中没有第三分公司的盖章，对凭证中相关资料及资料所反应内容的真实性，因第三人与**未办理交接手续，宏伟公司方不清楚。对证据2真实性无异议，该证据只能证明2013年2月4日至2013年10月8日，山东昆嵛路桥有限公司向***转款四笔，合计金额70万元。而2013年9月6日烟台奇泉置业有限公司向***转款两笔，合计金额25万元。2013年9月29日烟台沪丰公司向***转款一笔，金额10万元。无法证明第三人林雪以该组证据证明的其他问题。***在**担任第三分公司负责人期间曾是实际经营人，已经由生效的判决作出认定，对此宏伟公司不持异议，而且将***作为连带责任人之一承担责任。至于林雪提到的山东昆嵛路桥工程有限公司在2013年2月4日转到***个人账户的20万元记在第三分公司账上，原始单据仅有收据一份，缺少银行转账凭证，不足以证实***从山东昆嵛路桥有限公司收到的20万元转账到第三分公司。至于林雪所称的其他财务凭证证明的问题，宏伟公司并不清楚，其中相应的收据与前面的记账凭证也并非一一对应，尤其是林雪只是举证了部分凭证，该财务凭证账户中还有其他凭证证实**签字和支款情况，第三分公司实际是由登记负责人**和***共同控制，尤其是涉案两个人的四笔房款引起的纠纷，也是因林雪将该款项记在了第三分公司的账上，该房款的财务凭证并没有**和***的签字，该房款的去向只有**、***和林雪共同才能说清楚，因此林雪也应当与**、***共同承担连带责任。对证据3现金日记账，涉及本案两个人分四笔交纳的房款部分无异议，对其他记账具体情况不清楚。

***对上述证据1中所收三笔房款的真实性无异议，但对2013年2月8日是否系笔误，同宏伟公司质证意见。承包合同到期后，**仍是登记负责人，也是宏伟公司认可的第三分公司的实际负责人。对**所述的付款票据中有***的签名的真实性无异议，但仅以在财务票据上签字就推定其为公司的实际负责人，是没有法律依据的。***之所以会在第三人提交的财务账册中出现签名，是因其受**的委托，管理第三分公司期间对其款项的支付情况进行监管，签字仅代表其知晓该笔付款，至于该笔付款该付给谁，***是没有权利决定，再次，从提交的凭证中也可看到，部分的费用支付在了奇泉梨花村的工程上，该工程系**以第三分公司的名义承揽的工程，结合宏伟公司当庭提交的证据可知，该工程的收益也由**取得，所以**就是第三分公司的负责人，即便宏伟公司因第三分公司受到了财产损失，那也与***无关，应由**承担责任。该凭证中还可看出，大部分的款项均由**支取领用。对证据2真实性无异议，但只能证明山东昆嵛路桥有限公司及沪丰公司与***个人之间有业务往来，实际上山东昆嵛路桥有限公司向***转款70万元系***于2011年个人承揽的修路工程所付的工程款，沪丰公司转账给***的10万元系租用***个人车辆所付的租赁费，至于奇泉置业有限公司向***的转款系第三分公司偿还***的借款，在其他相关案件审理中，林雪也认可其曾兼任***个人的出纳，故其手中持有上述的票据，但该票据均系***个人收入，与第三分公司无关，这也是上述款项未载入第三分公司账目的原因，2013年2月4日在凭证被记入第三分公司的账目系财务人员个人作账，并非***指示其将该笔款项记入第三分公司账目，通常情况下如***系第三分公司的实际负责人，其应将第三分公司的款项用于其建设的昆嵛路桥工程的材料款或其他款项，而不是仅将收入记入了第三分公司的账目，这与常理不符。对证据3认为该现金日记账记载内容与事实不符，对其真实性不予认可。其从未从第三分公司支取过任何款项，包括支取任何款项，包括支付过话费，保险费、加油费，其母也从未在第三分公司用过款，单凭该证据无法达到证明***的上述费用是第三分公司支付的证明目的。第三人应提供对应的原始票据及转账记录来证明是第三分公司支付了***的上述费用。该证据也无法证明第三人以该证据证明的其他问题。

**对上述证据1真实性无异议，对证明内容有异议。该组证据中虽然有部分的支款单，支款单载明的支款事由是“**用款”，但支款单中均有***的签字，也就是说对于第三分公司的资金流向是经***签字确认后予以支付，并不能证明**在该时间段内是第三分公司的负责人。对证据2真实性及证明内容无异议。对证据3真实性无异议，该账目中有多笔款项用于支付***的话费、保险费、加油费用以及2016年1月29日***母亲用款10000元，上述账目均可证明第三分公司的财务及资金使用均由***支配，其实际经营管理第三分公司。对于日记账中支付给**的费用为转让款中的一部分。

一审法院认为，宏伟公司与**签订的协议书，系当事人的真实意思表示，且不违反国家法律及行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。**系第三分公司的负责人，在经营期间，所发生的债权、债务全部由**负责，宏伟公司不承担任何责任。协议期满后**无权继续以第三分公司名义继续经营。第三分公司于2012年2月8日收取房模春5万元时协议未到期，应由**承担赔偿责任，余款27.5万元是在协议期满后收取的，协议期满后**无权继续以第三分公司名义继续经营，但其仍以第三分公司名义继续经营，且从第三分公司账目上可以看出**签字支出及报销等。**主张其将该公司转让给***，无确凿证据予以证实。另据(2019)鲁06民终5481号民事判决认定2012年开始第三分公司实际由***经营管理，在该公司注销后仍然在以第三分公司名义对外开展业务，侵犯了宏伟公司的合法权益，二被告存在过错。故**、***应对宏伟公司承担赔偿责任。因此宏伟公司要求**、***赔偿经济损失的诉请，一审法院予以支持，但225000元的利息应自2019年4月1日至2019年11月25日计算为9371元，100000元的利息应自2019年4月1日至2019年12月4日计算为4322元。而律师代理费，执行费，因无法律依据，一审法院不予支持。故宏伟公司的损失为445074元。其中50000元的利息应自2019年4月1日至2019年11月25日计算为2082.5元，2013年8月9日至2019年3月31日的利息计算为14454.67元。***申请调取**的银行卡交易明细清单，但无提供相应资料，一审法院不予准许。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十条、第六十条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第八条、第十五条，《中华人民共和国民法总则》第三条、第一百二十条之规定，判决：一、**于本判决生效之日起十日内给付给告宏伟公司人民币68300.22元及利息(以68300.17元为基数，自2020年4月11日至实际付清之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)。二、**、***本判决生效之日起十日内给付给告宏伟公司人民币376773.78元及利息(以376773.78元为基数，自2020年4月11日至实际付清之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)。三、驳回宏伟公司的其他诉讼请求。案件受理费9286元减半收取为4643元，由宏伟公司承担413元，由**承担754元，由**、***承担3467元。

二审中，上诉人**提交了一份由山东省烟台市公安局交通警察支队车辆管理所出具的车辆查询信息，显示**将其一辆小轿车转让给***，双方在2013年4月12日办理了车辆过户登记，证明**与***之间存在车辆、机器设备等物资转让的事实。在第三分公司账目中所记载的**的花费系***个人向**支付的物资转让款。经质证，***对该证据的真实性无异议，对证明内容有异议，认为该登记表只反映**向***过户了一辆汽车，这一事实并不能证明**向***交付第三分公司的车辆和设备，二者之间毫无关系，此证据无法支持***应承担共同赔偿责任。宏伟公司对该证据的真实性无异议，但认为该证据与本案没有关联，不能证明**的主张。本院经审核认为，该证据与上诉人**主张的事实之间缺乏足够的关联，不予采信。

二审法院查明的事实与一审一致，予以确认。

本院认为，从双方的辩诉主张看，本案的主要焦点问题为宏伟公司是否有权向**、***追偿涉案债务。对此，本院认为，从宏伟公司与**签订的对第三分公司的承包经营协议书内容看，宏伟公司仅收取一定数额的管理费，**以第三分公司的名义对外进行独立经营，双方约定“甲方（宏伟公司）不参与乙方（**）的经营，乙方经济独立核算，自负盈亏，在经营期间，所发生的任何质量、安全问题及债权、债务，全部由乙方负责，甲方不承担任何责任。”因此，当宏伟公司由于第三分公司收取案外人购房款被法院以构成不当得利判决返还并执行完毕后，宏伟公司有权依据上述约定向第三分公司的实际经营者进行追偿，由于涉案债务发生期间，第三分公司先后由**和***实际经营，而从第三分公司的账务记录看，至少在2013年7月20日，第三分公司仍然共同负担着**和***的个人生活花销，第三分公司财产和二人个人财产混同。因此，在**和***二人未能提供证据证明双方对第三分公司的上述债权债务如何分担作出约定的情况下，一审根据债务发生时间对涉案债务进行分段认定，并无不当。

综上，上诉人的上诉理由依法不能成立。原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费上诉人**预缴7976元，上诉人***预缴6952元，分别由两上诉人各自负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王建梅

审判员　　韩素华

审判员　　任美群

二〇二一年八月二十三日

书记员　　于　仪