烟台市天鹏基础工程有限公司、某某追偿权纠纷二审民事判决书

山东省烟台市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁06民终1251号

上诉人（原审原告）：烟台市天鹏基础工程有限公司，住所地烟台市福山区高新技术产业区。

法定代表人：唐茂军，经理。

委托诉讼代理人：慕秀超，山东福阳律师事务所律师。

委托诉讼代理人:陈甜，山东福阳律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1968年11月13日出生，汉族，住蓬莱市。

委托诉讼代理人：赵忠勇，山东星河泰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，女，1968年11月10日出生，汉族，住蓬莱市。

委托诉讼代理人：赵忠勇，山东星河泰律师事务所律师。

原审第三人：梁举寿，男，1962年12月25日出生，汉族，住蓬莱市。

上诉人烟台市天鹏基础工程有限公司（以下简称天鹏公司）因与被上诉人***、***、原审第三人梁举寿追偿赔偿款纠纷一案，不服山东省烟台市福山区人民法院(2012)福民一重字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

天鹏公司上诉请求：依法撤销福山区人民法院(2012)福民一重字第2号民事判决，改判被上诉人偿付上诉人垫付的赔偿款110000元并支付利息；一、二诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人承包的钻孔灌注桩工程与上诉人发包给被上诉人的降水井工程系两个不同的工程，一审法院认定上诉人存在违法转包情形属于认定事实错误。2008年5月25日，上诉人与案外人烟建集团有限公司市政路桥分公司签订《建设工程施工专业分包合同》，合同约定上诉人分包案外人施工的双河东路及双河西路逛荡河桥梁钻孔灌注桩工程，合同签订后上诉人依约施工完毕，双方对工程量进行了确认，该工程是由上诉人独立施工完毕，与被上诉人没有任何关系。后期上诉人在清除桩基周围土层的过程中发生土层坍塌，为解决这一问题，上诉人临时决定在桩基周围一定范围内进行钻井降水，因此，上诉人分别与被上诉人***及赵某、马文成签订《降水井工程劳务合同》，由被上诉人等承包人进行钻井作业。因此，涉案的工程与上诉人施工的双河东路及双河西路逛荡河桥梁钻孔灌注桩工程属于两个不同的工程，根本不存在违法分包问题。而一审法院以上诉人与烟建集团有限公司市政路桥分公司签订的《建设工程施工专业分包合同》中不得将工程转包为由认定上诉人在涉案工程中存在违法分包情形，从而驳回上诉人的诉讼请求属于认定事实错误。二、一审中，上诉人提供了充分的证据证实被上诉人将涉案工程转包给第三人梁举寿施工，而一审法院对此却不予认定是错误的。首先，证人赵某等证言均可以证实，涉案工程分包给三家即赵某、马文成、被上诉人***，上诉人也提交了相应的合同。因涉案工程量较少(施工时间约一周左右)，如多家施工，除了进出场费用，无利润可言，各承包人均表示不同意，因此，被上诉人称五家施工队在现场施工，完全是歪曲事实，第三人梁举寿也证实被上诉人将涉案工程转包给第三人。其次，死者王某与被上诉人系同村村民，如果被上诉人没有将涉案工程转包给第三人，为何王某的家属会将被上诉人起诉至莱山区人民法院？事发后被上诉人为了逃避责任，竟然称不认识第三人梁举寿，完全违背事实，这恰恰说明了被上诉人与第三人之间存在转包关系。再次，上诉人作为一家专业的施工企业，不可能因为11万元的医疗费、死亡补偿金、丧葬费无端嫁祸与被上诉人。三、退一步讲，即使上诉人存在违法分包情形，导致合同无效，根据法律规定，受害人的损失也应当根据双方过错程度分担。综上，上诉人认为，一审法院认定事实及适用法律错误，请求二审法院依法改判并支持上诉人的诉讼请求。

***、***辩称，上诉人天鹏公司上诉所称与事实不符，也无证据证实，请求二审法院维持一审判决。

梁举寿述称，上诉人天鹏公司的上诉理由成立。

天鹏公司向一审法院起诉请求：1.判决被告***、***偿付原告垫付赔偿款110000元及利息；2.本案的诉讼费用由被告承担。事实与理由：2008年9月4日，原、被告双方签订《降水井工程劳务合同》。合同约定，由被告承包施工双河东路逛荡河桥降水工程，承包方式：清工包干，合同履行期间被告应严格执行合同，不得擅自变更及解除合同，不得分包，转包本合同工程项目和内容，否则原告有权终止合同、不予计价。杜绝各类安全事故，因被告原因造成的安全事故，其责任和因此发生的一切费用和经济损失均由被告自行承担。合同同时对其他事项均做明确的约定。合同签订后，被告在未经原告同意情况下，私自将工程转包给梁举寿施工。在施工过程中，梁举寿雇用的工人王某在搬运三脚架时，因三脚架倾倒而受伤，经医院抢救无效死亡。案发后，2008年12月20日，经原告与死者家属协商，由原告代被告垫付赔偿款110000元。原告认为，被告违反合同约定私自将工程转包给第三人，转包后在施工过程中又发生了安全事故，造成雇员死亡，根据双方合同的约定，被告应承担一切赔偿责任。事故发生后，原告为被告垫付的110000元赔款，被告应该依法予以返还。

一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，法院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，法院予以确认并在卷佐证。对当事人无争议的证据和事实，一审法院认定如下：2008年5月25日，原告天鹏公司与烟建集团有限公司(以下简称烟建公司)签订建设工程施工专业分包合同，烟建公司作为双河东路及双河西路逛荡河桥总承包人，将双河西路桥梁钻孔灌注桩、双河东路桥梁钻孔灌注桩工程分包给原告，施工内容包括按设计要求确定桩位、泥浆池开挖、机械钻孔、钢筋笼制作绑扎运输、吊笼就位、砼浇注、养护、泥浆掏渣外运及截桩头等。合同约定，天鹏公司不得将分包的工程再行分包或转包，并对分包工程范围内的施工现场安全负责；天鹏公司应健全用工制度，现场人员花名册、劳动合同、工资表、身份证复印件交项目部留存监控。2008年9月4日，原告与被告***签订降水井工程劳务合同，约定被告承揽原告双河东路逛荡河桥降水工程，承包方式为清工包干，作业内容为从钻井、下管、洗井全过程，按每延米100米进行计价，工程造价按实际完成的工程量乘以每延米合同价进行计算；由被告负责购买材料并承担相应费用，水电费由被告承担；工程质量按照业主单位、监理单位和原告要求施工，并严格执行现行各行业系统的施工规范和验收标准；机械设备由被告提供，被告在使用过程中，必须由熟悉本机械的专职机械工进行作业，所有被告使用的机械设备均由被告负责维修和保养并避免对他人造成干扰和损害，因被告原因发生的损害责任由被告承担；合同履行期间，被告应严格执行合同不得擅自变更及解除合同，不得分包、转包本合同工程项目和内容；杜绝各类安全事故，因被告原因造成的安全事故，其责任和因此发生的一切费用和经济损失均由被告自行承担。合同签订后，被告组织人员进场施工，但被告不具备相应的施工资质。梁举寿也组织了人员在工程现场施工，并雇佣其岳父王某干活，王某在施工中搬运三脚架，因三脚架倾倒而不慎受伤，经抢救无效死亡。2008年10月7日，王某之妻任桂香将***、梁举寿、天鹏公司诉至烟台市莱山区人民法院，要求三被告赔偿医疗费、死亡赔偿金、丧葬费、被扶养人生活费共计161546.76元，后该案由任桂香于2009年1月5日撤诉。2008年12月20日，任桂香与梁举寿、原告方签订协议书，协议记载：根据原、被告签订的合同，被告为分包方，被告又将工程转包给梁举寿，梁举寿在施工过程中，雇佣王某干活，王某在施工中搬运三脚架，因三脚架倾倒而不慎受伤，经医院抢救无效而死亡；经与死者家属协商，一次性赔偿人民币16万元整；上述款项由原告垫付11万元，梁举寿垫付5万元；至于梁举寿、***、天鹏公司三方如何承担则另行协商。梁举寿在分包人处签名，二被告未在协议上签名。2008年12月23日，任桂香收到赔偿款16万元，并向原告出具了收条。另外，两被告与死者王某是同村人。

对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：关于涉案降水工程是否需要施工资质问题。原告主张不需要资质，被告则主张需要资质，但双方均未能提交相应依据。原告方认可在涉案的降水施工中原告方在施工现场没有管理人员，整个施工工地是封闭的，原告方也不负责管理；被告则主张工地是没有封闭的，是由工程发包方与原告方共同制定划区管理的；第三人则主张被告所述不属实。关于被告与第三人之间的关系问题。原告主张是分包关系，主张该桥降水工程共发包给三家，即被告、赵某、马文成，并提交了与三家签订的劳务合同，并申请赵某出庭作证。证人赵某称，签合同时，我看见***也签的合同，哪天记不清了，快中午了，听别人说搬架子时倒了，出事故了；当时干活儿有***、我们还有一家姓马的；听工人说是蓬莱的，我就知道是***家，因为签合同时只签了三家，之所以知道只有三家是因为签合同时看到桌子上有三份合同；我不认识梁举寿，也不知道是哪儿的人；发生事故的钻机是蓬莱帮的，是不是***的我分不清。被告主张原告将工程发包给了四、五家，其中就包括第三人，其只是向第三人提供劳务信息，具体由第三人与原告之间结算，被告与第三人间不是分包关系。被告申请证人李某1、李某2出庭作证。证人李某1称，他是被告***提供信息到原告工地干活的，他上工地找到技术员，技术员给他安排的活儿，技术员叫什么记不清了；技术员给他打单，到原告公司算账，他不是***雇佣的；他和***的工程量打在一个单子上，具体怎么写的记不清了，原告公司一直没给钱；梁举寿是去工地以后才认识的，梁举寿是不是***雇佣的、是不是转包的不清楚。证人李某2称，他是干打降水井活儿的，自己有钻机，干这个行业的没事的时候经常联系，看哪里有活儿好去干；2008年8月底9月初，***在家收苹果，原告公司有活儿着急干，让***找几个钻机干，因为***没有时间去干，让我去干，和以前一样透个信息给我，让我和原告去谈，我让***和我一起去谈；我去工地看过的第二天出事了，我没有去公司谈；梁举寿不可能是从***手里转包的，是梁举寿与原告公司谈的，我与梁举寿通过电话，听梁举寿讲的，是否签合同不太清楚。对此一审法院认为，原告作为桩基工程的分包方，理应对施工现场进行管理，因此原告主张被告与第三人之间系分包关系，对此应承担举证责任。从原告所提交的证据来看，明显不足以证实其主张，因此应承担不利的法律后果，法院对原告主张被告与第三人间系分包关系的事实不予认定。

一审法院认为，原告天鹏公司与烟建公司签订的建设工程施工专业分包合同约定，原告天鹏公司不得将分包的工程再行分包或转包，并对分包工程范围内的施工现场安全负责。原、被告签订的降水井工程劳务合同，系违法分包，合同无效，故合同中关于安全事故引起的责任和费用均由被告承担的约定也无效，原、被告应根据其因果关系、过错程度等承担各自的责任。现原告以其与第三人及死者家属之间达成的赔偿协议为依据，要求向两被告追偿，但其不能证实两被告承担责任的事实基础及依据，因此对其主张法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，于2019年11月29日作出民事判决：驳回原告烟台市天鹏基础工程有限公司对被告***、***的诉讼请求。案件受理费2500元，保全费1120元，共计3620元，由原告负担。

二审中，当事人没有提交新的证据。本院查明的事实与一审查明的相关事实一致。

本院认为，上诉人天鹏公司承包烟建公司的桥梁钻孔灌注桩工程，违反双方的建设工程施工专业分包合同的约定，与被上诉人***签订降水井工程劳务合同，原审判决认定系违法分包，合同无效，并无不当。因工程施工现场出现致人伤亡的安全事故，上诉人天鹏公司及原审第三人梁举寿与受害者家属达成赔偿协议后，上诉人天鹏公司起诉请求被上诉人***、***偿付其垫付的赔偿款及利息。对于该伤亡事故发生以及与当事人各方的因果关系，上诉人天鹏公司应承担举证证明责任。在本案审理中，上诉人天鹏公司未能充分举证证明被上诉人***、***对事故发生存在过错，因此，原审判决不予支持上诉人天鹏公司的诉讼请求，并无不当。

上诉人天鹏公司上诉称其承建的桥梁钻孔灌注桩工程由其独立施工完毕，后期在清除桩基周围土层过程中因发生坍塌需在桩基周围进行钻井降水，上诉人天鹏公司又与被上诉人***等人签订《降水井工程劳务合同》。但上诉人天鹏公司对此在本案审理中并未提交证据予以证实，其上诉主张一审法院认定天鹏公司违法转包属于认定事实错误，没有事实根据，本院依法不予支持。

上诉人天鹏公司主张被上诉人***将承包工程又转包给梁举寿施工，但上诉人天鹏公司在一审法院审理中提供的证据并不足以证实其主张成立，一审法院对此未予认定，并无不当。上诉人天鹏公司上诉所称的即使违法分包合同无效，受害人的损失也应根据双方过错程度予以分担，没有事实根据和法律依据，本院依法不予支持。

综上所述，烟台市天鹏基础工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2500元，由上诉人烟台市天鹏基础工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　姜晓静

审判员　　王吉昌

审判员　　王汝娟

二〇二一年三月二十二日

书记员　　王　元