某某与诸城市亿恒建安有限责任公司、某某建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

山东省诸城市人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鲁0782民初4645号

原告：***，男，1953年9月28日生，汉族，住诸城市。

委托诉讼代理人：丁作刚，山东法恩律师事务所律师。

被告：诸城市亿恒建安有限责任公司。住所地：诸城市铁园路70号。

法定代表人：于之荣，该公司经理。

被告：***，男，1975年9月25日生，汉族，系诸城市亿恒建安有限责任公司原股东、原法定代表人，住诸城市。

两被告委托诉讼代理人：刘玉华，山东汇公律师事务所律师。

第三人：潍坊隆基置业有限公司。住所地：潍坊市高新开发区富华路106号。

法定代表人：马成全，该公司董事长。

原告***与被告诸城市亿恒建安有限责任公司（以下简称亿恒建安公司）、被告***、第三人潍坊隆基置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月9日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***及委托诉讼代理人丁作刚、两被告委托诉讼代理人刘玉华到庭参加诉讼。第三人经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1、判令被告亿恒建安公司偿还原告工程款167310.63元及银行同期贷款利息196782.19元，本息共计364092.82元。2、判令被告亿恒建安公司返还多扣的原告税款18953.23元及银行同期贷款利息16295.85元，本息共计35249.08元。3、判令被告亿恒建安公司返还原告临时设施费32256元。4、判令被告亿恒建安公司返还原告自2009年12月8日以来交纳的合同内4%的管理费75800元。以上四项，共计507397.9元。5、判令被告***在抽逃出资范围内承担连带责任。6、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2008年4月1日，被告亿恒建安公司与原告签订合同，将皇家半岛二期20#、21#楼以包工包料方式承包给原告施工，合同的基本条款是在亿恒建安公司与第三人签订的《建设工程施工合同》框架下订立的。原告作为实际施工人，依约完成了合同义务。涉案工程完工后，经审计结算，原告承包工程的结算额为3712635.07元，该款第三人在2015年2月5日前已全部付给了被告亿恒建安公司，而亿恒建安公司却只给了原告3545324.44元，尚欠167310.63元。双方合同约定原告向被告亿恒建安公司交纳4.5%的税金及4%的管理费，合计8.5%，但亿恒建安公司自2010年2月5日起私自将8.5%的税费提高至9.5%，强行对原告加收了1%的税费。被告亿恒建安公司向原告出借资质，违反法律规定，其收取的管理费系工程款的一部分，理应返还给原告。第三人给付的工程临时设施费每平方米8元由被告亿恒建安公司收取，但临时设施是原告出资建造，该费用不应由被告亿恒建安公司收取，理应返还给原告。被告亿恒建安公司在2004年成立时，被告***出资1998万元人民币，现公司无力偿还债务，根据法律规定，被告***应在抽逃出资范围内承担连带责任。

亿恒建安公司和***辩称，1、被告亿恒建安公司不欠原告工程款，被告已向第三人履行了开具工程款发票的义务，数额为4099331.44元，原告已从第三人处支取了工程款。2、被告并未多扣原告的税款，2010年2月5日，税率发生了调整，营业税及附加调整为3.49%，企业所得税调整为2%，共计5.49%，加上管理费4%共计9.5%，且原告已按9.5%的标准向被告履行了付款义务，应当视为双方对合同的变更，即使税率不调整，原告按9.5%的标准实际支付了款项，也应视为双方对合同的变更。3、关于临时设施费32256元，原、被告签订的合同当中明确约定该笔费用归被告所有，故原告无权主张返还。4、对于管理费75800元，因被告实际参与了施工管理，帮助原告组织投标竞标、办理工程签证、办理施工手续、开具发票、办理施工资料入档等，被告收取的管理费用不足以支付被告实际发生的管理费用，原告不应要求返还。5、被告***没有抽逃出资的行为，在本案中不应承担连带责任。

潍坊隆基置业有限公司未作陈述。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据和事实，本院予以确认并在案佐证。根据经审查确认的证据及当事人陈述，本院认定事实如下：

第三人开发诸城市皇家半岛房地产项目，2008年4月1日，第三人与被告亿恒建安公司签订建设工程施工合同，约定第三人将皇家半岛二期20#、21#住宅楼发包给被告亿恒建安公司，承包范围为图纸设计范围内的土建、安装、装饰等全部内容，但不包括分包项目（外墙保温、外墙涂料、不锈钢栏杆、塑钢窗）；合同价款3225600元（以实际结算价为准），按进度拨付工程款，工程竣工决算审计完毕3日内，发包人付至工程审计值的95%，余5%作为保修金，保修期满2年后7日内返还80%，保修期满后7日内全部付清；防水工程保修期5年，其他为1年或2年；临时设施费按建筑面积8元/平方米包干计取。

上述合同签订当日，被告亿恒建安公司与原告签订工程项目承包合同，将上述工程以包工包料方式全部交由原告施工，承包范围同上述建设工程施工合同；2008年4月1日开工，2009年1月15日竣工；承包价款以及工程款的拨付等内容均同建设工程施工合同；被告亿恒建安公司帮助原告办理工程签证和拨付工程款等手续；原告向被告亿恒建安公司交纳工程结算总价4%的管理费和4.5%的税金；临时设施费按每平方米8元，由被告亿恒建安公司收取。

合同签订后，原告按约进行了施工并已完成全部施工任务，工程已经竣工验收和交付使用。在履行合同过程中，被告亿恒建安公司以现金方式多次向原告收取管理费及税金并开具收款收据，其中部分管理费和税金是按9.5%收取（超出合同约定的8.5%）；此外，被告亿恒建安公司还于2013年9月2日收取原告20#、21#楼临时设施费32256元（4032平方米×8元/平方米）。上述收据由被告亿恒建安公司财务人员王建英和李勇宏（女，1975年7月21日生，住址同被告***）开具并签字。

2011年4月28日，经潍坊普信工程造价咨询事务所有限责任公司对工程价款进行审计，20#楼土建及安装工程的审定结算值为1857534.68元，21#楼土建及安装工程的审定结算值为1855100.39元，以上共计3712635.07元。被告亿恒建安公司、第三人以及原告均在工程结算审计定案单上签字、盖章确认。除上述工程外，外墙保温等另行分包的工程非原告施工。

外墙保温工程施工及审计情况：刘庆系被告***的妹夫，刘庆从事外墙保温。根据被告亿恒建安公司的公章使用登记表，证实刘庆曾两次到该公司申请用章，用于世家豪庭5-8号楼施工合同和桑莎保温工程施工合同。在被告亿恒建安公司出具的外墙保温施工方案及质量验收表、技术交底记录表中，明确载明20#、21#楼外墙保温工程由被告亿恒建安公司施工，项目经理为苏培松（系亿恒建安公司工作人员），刘庆作为项目技术负责人和打桩交底人签署保温工程相关施工资料。刘庆非原告方施工人员，其与原告之间亦不存在保温工程承包合同关系。2011年4月26日，普信公司对20#、21#楼外墙保温工程的价款进行审计，确定工程结算审定值为386696.37元，第三人及被告亿恒建安公司在工程结算审计定案单上盖章确认，该定案单上并无原告签字。

经过审计，上述20#、21#住宅楼的工程价款（土建、安装、外墙保温）总计4099331.44元。在支取工程款过程中，由被告亿恒建安公司开具工程款发票，原告签字领取发票后到第三人处直接支取工程款。对于包括外墙保温工程在内的工程价款4099331.44元，被告亿恒建安公司已全额开具发票共计30份，第三人已按发票总额于2015年2月6日前付清了全部工程价款。上述发票中，其中25份由原告领取并自2008年8月1日至2015年2月4日期间支取工程款25笔、共计3545324.44元；原告完成的土建、安装工程价款为3712635.07元，尚有工程款167310.63元未支付；对于另外5份发票（共计价款554007元），被告亿恒建安公司未交给原告，而是交给了刘庆，外墙保温工程价款仅为386696.37元，但刘庆领取的发票总额为554007元，被告亿恒建安公司向刘庆超付工程款167310.63元。

因被告亿恒建安公司拖欠原告工程款，原告曾于2015年9月23日起诉至本院，要求被告亿恒建安公司和***偿还工程款及利息、多扣的税款、临时设施费等，经审理，本院于2017年4月6日作出（2015）诸民初字第1033号民事裁定，以根据原告提供的被告地址无法直接送达或留置送达为由，裁定驳回原告的起诉。现原告再次诉至本院。

另查明，被告***系被告亿恒建安公司发起人、原法定代表人。2014年9月23日，被告亿恒建安公司作出股东会决议，决议增加注册资本，由原来的1550万元增加至2000万元，股东***出资1998万元，股权比例99.9%，股东王增才出资2万元，股权比例0.1%；股东***增加认缴出资450万元，出资方式为货币，出资期限为2016年12月31日前，2014年9月23日的公司章程中记载***已实缴出资1548万元。对于***是否已按期认缴注册资本450万元，被告亿恒建安公司的工商登记材料中没有反映，两被告亦未举证证明***已履行了认缴出资义务。2019年3月7日，***将股权转让给于之荣（男，1956年6月1日生，住诸城市舜王街道西××），约定转让金1998万元于3月7日以货币形式交付。同年3月8日，被告亿恒建安公司作出股东会决议，变更于之荣为法定代表人，免去***的执行董事、经理职务，变更股东为于之荣和王增才。对于于之荣是否已支付股权转让金，两被告未举证证明。

本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义施工的，建设工程施工合同无效。被告亿恒建安公司向原告出借建筑施工企业资质并收取管理费的行为违反上述法律规定，双方之间订立的工程项目承包合同无效；但原告作为实际施工人，已完成全部施工任务并交付工程，且工程已经竣工验收合格，故被告亿恒建安公司应向原告支付工程价款。

对于原告施工工程的范围，原、被告双方约定按被告亿恒建安公司和第三人之间的建设工程施工合同确定，而建设工程施工合同中明确约定外墙保温工程属第三人另行分包项目，不包括在施工范围之内。原告作为实际施工人，未超出承包范围施工外墙保温工程。根据被告亿恒建安公司编制的外墙保温施工方案、质量验收表、技术交底记录表等施工资料，足以证明外墙保温工程的施工单位为被告亿恒建安公司，苏培松为项目经理，刘庆为外墙保温工程项目技术负责人和技术交底人。被告亿恒建安公司主张原告的承包范围包括外墙保温工程以及原告将外墙保温工程转包给刘庆，无任何证据证明。因此，外墙保温工程与原告无关联。

对于原告施工工程的价款问题。经普信公司审计，20#、21#楼的土建、安装工程总计价款3712635.07元，对此，原告、被告亿恒建安公司、第三人一致确认，故被告亿恒建安公司应按此审定值向原告支付工程款。根据被告亿恒建安公司提供的工程款发票，证实其自2008年8月1日至2015年2月4日已累计支付给原告工程款25笔、共计3545324.44元，尚欠原告工程款167310.63元。被告亿恒建安公司主张已付清全部工程款，但其交付给外墙保温工程项目技术负责人刘庆的5份发票（金额554007元）中，既包括业经审计确认的外墙保温工程价款386696.37元，亦包括尚应支付给原告的土建、安装工程款167310.63元，其将本应付给原告的工程款付给他人，损害原告的合法利益。被告亿恒建安公司主张刘庆领取工程款发票的行为代表原告，但未提供任何证据证明，其主张原告施工范围包括外墙保温工程，既与合同约定的施工范围不符，亦与实际不符。对其抗辩理由，本院不予采信。被告亿恒建安公司尚欠原告工程款167310.63元事实清楚，证据充分，应予偿还。至于刘庆超支的工程款，被告亿恒建安公司可基于其与刘庆之间的约定，另行主张权利。

关于工程款利息问题。原告要求按合同中关于付款期限及保修期的约定、以不同时间段内的应付款数额为基数、按同期银行贷款利率计算，符合双方约定及法律规定。工程项目承包合同约定付款按被告亿恒建安公司和第三人签订的建设工程施工合同执行，而建设工程施工合同中约定“工程竣工决算审计完毕3日内，发包人付至工程审计值的95%，余5%作为保修金，保修期满2年后7日内返还80%，保修期满后7日内全部付清”。工程于2011年4月28日通过决算审计，被告亿恒建安公司应于2011年5月1日前付款3527003.32元（3712635.07元×95%），根据被告亿恒建安公司开具的工程款发票时间及金额，其于2011年5月1日前已付款2585320元，少付941683.32元，应按此数额往后计息；此后，被告亿恒建安公司又于2011年5月12日、同年9月10日、2012年1月18日、同年8月3日、2013年2月1日、同年9月2日、2015年2月4日分别支付工程款29568.72元、10万元、10万元、100435.72元、30万元、20万元、13万元，在上述付款期间内，至2013年5月8日，被告亿恒建安公司应返还保修金80%、即148505.4元（3712635.07元×5%×80%），根据上述不同付款节点，扣减各节点已付款后，再分别根据扣减后的余额计息（其中自2013年5月8日开始计息基数为460184.28元，此后根据付款情况继续扣减）。至2015年2月4日，扣除被告亿恒建安公司已付款13万元后，计息基数变为130184.28元；至2016年5月8日，另外20%的保修金37126.35元（3712635.07元×5%×20%）付款期限届满，自2016年5月8日之后，被告亿恒建安公司应按尚欠款167310.63元（130184.28元+37126.35元）为基数继续承担利息至原告主张的利息截止日2019年7月8日。本院根据以上利息计算方法、根据同期银行贷款利率标准（为便于计算，上述计息阶段内存在国家对利率多次调整的，采用阶段内最低利率）分段计算，被告亿恒建安公司共应支付给原告欠款利息139632.45元（利息计算表附卷）。

对于原告主张的多扣税款问题。因工程由原告实际施工，应由原告依法缴纳税款。在合同履行过程中，被告亿恒建安公司将税率提高至5.5%，原告亦按此税率支付，并未提出异议；因税款系被告代收代缴，且涉及国家税制改革和税率调整，双方应按国家税收政策执行，不应受合同约束。对于被告亿恒建安公司是否违反税收规定多扣税款，双方均未提供充分证据证明，该部分事实不清，本院不作处理。对于临时设施费，建设工程施工合同中约定按建筑面积每平方米8元计取，该项费用已按合同约定计入审计价款，系工程款的一部分，而临时设施系原告投资建设，应属原告所有，被告收取原告临时设施费32256元无合法依据，应当返还给原告。对于原告主张的管理费，原告在庭审后已书面申请撤回该项诉讼请求，本院予以准许。

关于原告主张的被告***承担责任问题。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定，“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。”被告亿恒建安公司于2014年9月23日经股东会决议，由股东***以货币方式增资450万元，并明确出资期限为2016年12月31日前；两被告均未提供证据证明被告***已按承诺履行了增资义务，被告***的行为损害公司及公司债权人利益，应按上述法律规定承担补充赔偿责任。虽然被告***于2019年3月7日将股权转让给了于之荣，但根据上述司法解释第十八条第一款的规定，“有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持”，依据该规定，被告***在未全面履行出资义务的情况下转让股权，仍应承担法律责任。

综上，原告的部分诉讼请求成立，本院予以支持；部分诉讼请求不成立，应依法予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第十三条第二款、第十八条第一款之规定，缺席判决如下：

一、被告诸城市亿恒建安有限责任公司偿还原告***工程款167310.63元；

二、被告诸城市亿恒建安有限责任公司向原告***支付欠款利息139632.45元；

三、被告诸城市亿恒建安有限责任公司返还原告***临时设施费32256元；

四、被告***在上述判决第一、二、三项所确定的债务总额范围内对被告诸城市亿恒建安有限责任公司不能清偿的部分承担补充赔偿责任；

五、驳回原告***的其他诉讼请求。

上述判决第一、二、三、四项，于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。

如果未按本判决指定期间履行给付金钱的义务，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8874元，由被告亿恒建安公司负担6388元，原告负担2486元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。

审　判　长　　杨清河

审　判　员　　马培伟

人民陪审员　　王金华

二〇一九年十二月十三日

书　记　员　　陈　冲