诸城市亿恒建安有限责任公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)鲁07民终3390号

上诉人(原审被告)：诸城市亿恒建安有限责任公司，住所地：诸城市铁园路70号。

法定代表人：于之荣，董事长。

委托诉讼代理人：付玉霞，女，1971年3月13日生，汉族，该公司职工，住诸城市。

委托诉讼代理人：冯国伟，山东日中律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1953年9月28日生，汉族，住诸城市。

委托诉讼代理人：丁作刚，山东法恩律师事务所律师。

原审被告：苏培义，男，1975年9月25日生，汉族，系诸城市亿恒建安有限责任公司原股东、原法定代表人，住诸城市。

原审第三人：潍坊隆基置业有限公司，住所地：潍坊高新区富华路106号。

法定代表人：马成全，董事长。

上诉人诸城市亿恒建安有限责任公司(简称亿恒建安公司)因与被上诉人***、原审被告苏培义、原审第三人潍坊隆基置业有限公司(简称隆基置业公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省诸城市人民法院(2019)鲁0782民初4645号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年5月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***向一审法院提出请求：1、判令亿恒建安公司偿还工程款167310.63元及银行同期贷款利息196782.19元，本息共计364092.82元。2、判令亿恒建安公司返还多扣的税款18953.23元及银行同期贷款利息16295.85元，本息共计35249.08元。3、判令亿恒建安公司返还临时设施费32256元。4、判令亿恒建安公司返还自2009年12月8日以来交纳的合同内4%的管理费75800元。以上四项，共计507397.9元。5、判令苏培义在抽逃出资范围内承担连带责任。6、本案诉讼费由亿恒建安公司与苏培义承担。

一审法院认定事实：隆基置业公司开发诸城市皇家半岛房地产项目，2008年4月1日，隆基置业公司与亿恒建安公司签订建设工程施工合同，约定隆基置业公司将皇家半岛二期20#、21#住宅楼发包给亿恒建安公司，承包范围为图纸设计范围内的土建、安装、装饰等全部内容，但不包括分包项目(外墙保温、外墙涂料、不锈钢栏杆、塑钢窗)；合同价款3225600元(以实际结算价为准)，按进度拨付工程款，工程竣工决算审计完毕3日内，发包人付至工程审计值的95%，余5%作为保修金，保修期满2年后7日内返还80%，保修期满后7日内全部付清；防水工程保修期5年，其他为1年或2年；临时设施费按建筑面积8元/平方米包干计取。

上述施工合同签订当日，亿恒建安公司与***签订工程项目承包合同，将上述工程以包工包料方式全部交由***施工，承包范围同上述建设工程施工合同；2008年4月1日开工，2009年1月15日竣工；承包价款以及工程款的拨付等内容均同建设工程施工合同；亿恒建安公司帮助***办理工程签证和拨付工程款等手续；***向亿恒建安公司交纳工程结算总价4%的管理费和4.5%的税金；临时设施费按每平方米8元，由亿恒建安公司收取。

合同签订后，***按约进行了施工并已完成全部施工任务，工程已经竣工验收和交付使用。在履行合同过程中，亿恒建安公司以现金方式多次向***收取管理费及税金并开具收款收据，其中部分管理费和税金是按9.5%收取(超出合同约定的8.5%)；此外，亿恒建安公司还于2013年9月2日收取***20#、21#楼临时设施费32256元(4032平方米×8元/平方米)。上述收据由亿恒建安公司财务人员王建英和李勇宏(女，1975年7月21日生，住址同苏培义)开具并签字。

2011年4月28日，经潍坊普信工程造价咨询事务所有限责任公司对工程价款进行审计，20#楼土建及安装工程的审定结算值为1857534.68元，21#楼土建及安装工程的审定结算值为1855100.39元，以上共计3712635.07元。亿恒建安公司、隆基置业公司以及***均在工程结算审计定案单上签字、盖章确认。除上述工程外，外墙保温等另行分包的工程非***施工。

外墙保温工程施工及审计情况：刘庆系苏培义的妹夫，刘庆从事外墙保温。根据亿恒建安公司的公章使用登记表，证实刘庆曾两次到该公司申请用章，用于世家豪庭5-8号楼施工合同和桑莎保温工程施工合同。在亿恒建安公司出具的外墙保温施工方案及质量验收表、技术交底记录表中，明确载明20#、21#楼外墙保温工程由亿恒建安公司施工，项目经理为苏培松(系亿恒建安公司工作人员)，刘庆作为项目技术负责人和打桩交底人签署保温工程相关施工资料。刘庆非***一方施工人员，其与***之间亦不存在保温工程承包合同关系。2011年4月26日，普信公司对20#、21#楼外墙保温工程的价款进行审计，确定工程结算审定值为386696.37元，隆基置业公司及亿恒建安公司在工程结算审计定案单上盖章确认，该定案单上并无***签字。

经过审计，上述20#、21#住宅楼的工程价款(土建、安装、外墙保温)总计4099331.44元。在支取工程款过程中，由亿恒建安公司开具工程款发票，***签字领取发票后到隆基置业公司直接支取工程款。对于包括外墙保温工程在内的工程价款4099331.44元，亿恒建安公司已全额开具发票共计30份，隆基置业公司已按发票总额于2015年2月6日前付清了全部工程价款。上述发票中，其中25份由***领取并自2008年8月1日至2015年2月4日期间支取工程款25笔，共计3545324.44元；***完成的土建、安装工程价款为3712635.07元，尚有工程款167310.63元未支付；对于另外5份发票(共计价款554007元)，亿恒建安公司未交给***，而是交给了刘庆，外墙保温工程价款仅为386696.37元，但刘庆领取的发票总额为554007元，亿恒建安公司向刘庆超付工程款167310.63元。

因亿恒建安公司拖欠工程款，***曾于2015年9月23日起诉至法院，要求亿恒建安公司和苏培义偿还工程款及利息、多扣的税款、临时设施费等，一审法院经审理于2017年4月6日作出(2015)诸民初字第1033号民事裁定，以根据***提供的被告地址无法直接送达或留置送达为由，裁定驳回***的起诉。现***再次诉至法院。

另查明，苏培义系亿恒建安公司发起人、原法定代表人。2014年9月23日，亿恒建安公司作出股东会决议，决议增加注册资本，由原来的1550万元增加至2000万元，股东苏培义出资1998万元，股权比例99.9%，股东王增才出资2万元，股权比例0.1%；股东苏培义增加认缴出资450万元，出资方式为货币，出资期限为2016年12月31日前，2014年9月23日的公司章程中记载苏培义已实缴出资1548万元。对于苏培义是否已按期认缴注册资本450万元，亿恒建安公司的工商登记材料中没有反映，亿恒建安公司与苏培义亦未举证证明苏培义已履行了认缴出资义务。2019年3月7日，苏培义将股权转让给于之荣（男，1956年6月1日生，住诸城市），约定转让金1998万元于3月7日以货币形式交付。同年3月8日，亿恒建安公司作出股东会决议，变更于之荣为法定代表人，免去苏培义的执行董事、经理职务，变更股东为于之荣和王增才。对于于之荣是否已支付股权转让金，亿恒建安公司与苏培义未举证证明。

一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义施工的，建设工程施工合同无效。亿恒建安公司向***出借建筑施工企业资质并收取管理费的行为违反上述法律规定，双方之间订立的工程项目承包合同无效；但***作为实际施工人，已完成全部施工任务并交付工程，且工程已经竣工验收合格，故亿恒建安公司应向***支付工程价款。

对于***施工工程的范围，***与亿恒建安公司双方约定按亿恒建安公司和隆基置业公司之间的建设工程施工合同确定，而建设工程施工合同中明确约定外墙保温工程属隆基置业公司另行分包项目，不包括在施工范围之内。***作为实际施工人，未超出承包范围施工外墙保温工程。根据亿恒建安公司编制的外墙保温施工方案、质量验收表、技术交底记录表等施工资料，足以证明外墙保温工程的施工单位为亿恒建安公司，苏培松为项目经理，刘庆为外墙保温工程项目技术负责人和技术交底人。亿恒建安公司主张***的承包范围包括外墙保温工程以及***将外墙保温工程转包给刘庆，无任何证据证明。因此，外墙保温工程与***无关联。

对于***施工工程的价款问题。经普信公司审计，20#、21#楼的土建、安装工程总计价款3712635.07元，对此，***、亿恒建安公司、隆基置业公司一致确认，故亿恒建安公司应按此审定值向***支付工程款。根据亿恒建安公司提供的工程款发票，证实其自2008年8月1日至2015年2月4日已累计支付给***工程款25笔、共计3545324.44元，尚欠***工程款167310.63元。亿恒建安公司主张已付清全部工程款，但其交付给外墙保温工程项目技术负责人刘庆的5份发票(金额554007元)中，既包括业经审计确认的外墙保温工程价款386696.37元，亦包括尚应支付给***的土建、安装工程款167310.63元，其将本应付给***的工程款付给他人，损害***的合法利益。亿恒建安公司主张刘庆领取工程款发票的行为代表***，但未提供任何证据证明，其主张***施工范围包括外墙保温工程，既与合同约定的施工范围不符，亦与实际不符。对其抗辩理由，法院不予采信。亿恒建安公司尚欠***工程款167310.63元事实清楚，证据充分，应予偿还。至于刘庆超支的工程款，亿恒建安公司可基于其与刘庆之间的约定，另行主张权利。

关于工程款利息问题。***要求按合同中关于付款期限及保修期的约定、以不同时间段内的应付款数额为基数、按同期银行贷款利率计算，符合双方约定及法律规定。工程项目承包合同约定付款按亿恒建安公司和隆基置业公司签订的建设工程施工合同执行，而建设工程施工合同中约定“工程竣工决算审计完毕3日内，发包人付至工程审计值的95%，余5%作为保修金，保修期满2年后7日内返还80%，保修期满后7日内全部付清”。工程于2011年4月28日通过决算审计，亿恒建安公司应于2011年5月1日前付款3527003.32元(3712635.07元×95%)，根据亿恒建安公司开具的工程款发票时间及金额，其于2011年5月1日前已付款2585320元，少付941683.32元，应按此数额往后计息；此后，亿恒建安公司又于2011年5月12日、同年9月10日、2012年1月18日、同年8月3日、2013年2月1日、同年9月2日、2015年2月4日分别支付工程款29568.72元、10万元、10万元、100435.72元、30万元、20万元、13万元，在上述付款期间内，至2013年5月8日，亿恒建安公司应返还保修金80%、即148505.4元(3712635.07元×5%×80%)，根据上述不同付款节点，扣减各节点已付款后，再分别根据扣减后的余额计息(其中自2013年5月8日开始计息基数为460184.28元，此后根据付款情况继续扣减)。至2015年2月4日，扣除亿恒建安公司已付款13万元后，计息基数变为130184.28元；至2016年5月8日，另外20%的保修金37126.35元(3712635.07元×5%×20%)付款期限届满，自2016年5月8日之后，亿恒建安公司应按尚欠款167310.63元(130184.28元+37126.35元)为基数继续承担利息至***主张的利息截止日2019年7月8日。法院根据以上利息计算方法、根据同期银行贷款利率标准(为便于计算，上述计息阶段内存在国家对利率多次调整的，采用阶段内最低利率)分段计算，亿恒建安公司共应支付给***欠款利息139632.45元(利息计算表附卷)。

对于***主张的多扣税款问题。因工程由***实际施工，应由***依法缴纳税款。在合同履行过程中，亿恒建安公司将税率提高至5.5%，***亦按此税率支付，并未提出异议；因税款系亿恒建安公司代收代缴，且涉及国家税制改革和税率调整，双方应按国家税收政策执行，不应受合同约束。对于亿恒建安公司是否违反税收规定多扣税款，双方均未提供充分证据证明，该部分事实不清，法院不作处理。对于临时设施费，建设工程施工合同中约定按建筑面积每平方米8元计取，该项费用已按合同约定计入审计价款，系工程款的一部分，而临时设施系***投资建设，应属***所有，亿恒建安公司收取临时设施费32256元无合法依据，应当返还给***。对于***主张的管理费，其在庭审后已书面申请撤回该项诉讼请求，法院予以准许。

关于***主张的苏培义承担责任问题。《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第十三条第二款规定，“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。”亿恒建安公司于2014年9月23日经股东会决议，由股东苏培义以货币方式增资450万元，并明确出资期限为2016年12月31日前；亿恒建安公司与苏培义均未提供证据证明苏培义已按承诺履行了增资义务，苏培义的行为损害公司及公司债权人利益，应按上述法律规定承担补充赔偿责任。虽然苏培义于2019年3月7日将股权转让给了于之荣，但根据上述司法解释第十八条第一款的规定，“有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持”，依据该规定，苏培义在未全面履行出资义务的情况下转让股权，仍应承担法律责任。

综上，***的部分诉讼请求成立，法院予以支持；部分诉讼请求不成立，应依法予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第十三条第二款、第十八条第一款之规定，缺席判决如下：一、被告诸城市亿恒建安有限责任公司偿还原告***工程款167310.63元；二、被告诸城市亿恒建安有限责任公司向原告***支付欠款利息139632.45元；三、被告诸城市亿恒建安有限责任公司返还原告***临时设施费32256元；四、被告苏培义在上述判决第一、二、三项所确定的债务总额范围内对被告诸城市亿恒建安有限责任公司不能清偿的部分承担补充赔偿责任；五、驳回原告***的其他诉讼请求。上述判决第一、二、三、四项，于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定期间履行给付金钱的义务，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8874元，由诸城市亿恒建安有限责任公司负担6388元，***负担2486元。

亿恒建安公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：与***合同的实际履行中双方变更了原约定的承包范围，20#21#楼外墙保温工程亿恒建安公司也转包给了***施工，亿恒建安公司提交的公章使用记录足以证明***实际承包施工外墙保温工程的事实。由于***实际进行外墙保温工程施工，其指派刘庆将相应的工程款发票领走并直接向隆基置业公司支取工程款，亿恒建安公司不存在扣留工程款的事实，***已实际足额收取全部工程款，亿恒建安公司不应再向***承担支付工程款的责任。合同约定临时设施费由亿恒建安公司收取，该费用与***无关，一审判令亿恒建安公司向***支付临时设施费，与事实不符。亿恒建安公司已不欠***工程款，***主张的工程款利息不存在。亿恒建安公司股东苏培义已完成股权转让，不应承担责任。

***辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，亿恒建安公司的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。

原审被告苏培义未予答辩。

原审第三人隆基置业公司未陈述意见。

二审中，当事人没有提交新证据。

***在本案二审庭审后向本院递交书面申请一份，对其主张的32256元临时设施费请求予以放弃，对其主张的工程款利息请求作如下变更：亿恒建安公司欠付的167310.63元工程款中，130184.28元(20%保修金以外的部分)自2013年5月8日起算利息，37126.35元(20%保修金)自2016年5月8日起算利息。

本院二审查明的其他事实与一审事实一致。

本院认为，***没有工程施工资质，其与亿恒建安公司签订的工程项目承包合同无效，因***已完成全部工程并予交付，工程也已竣工验收合格，***请求按照合同约定支付工程款，符合法律规定，依法应予支持。

对于***的施工范围，亿恒建安公司与***约定按亿恒建安公司和隆基置业公司之间的建设工程施工合同确定，而该施工合同中明确约定外墙保温工程属另行分包项目，不包括在施工范围之内。亿恒建安公司编制的外墙保温施工方案、质量验收表、技术交底记录表等施工资料，能够证明外墙保温工程的施工单位为亿恒建安公司，苏培松为项目经理，刘庆为外墙保温工程项目技术负责人和技术交底人，此不能证明与***有关。亿恒建安公司提交的公章使用记录等证据，不能证明亿恒建安公司将外墙保温工程转包给***、***又转包给刘庆的事实。因此，外墙保温工程的施工及付款均与***无关。

对于***的土建安装施工价款，经审计为3712635.07元，根据亿恒建安公司开具的工程款发票，其已累计支付给***25笔共计3545324.44元，尚欠167310.63元。亿恒建安公司主张刘庆领取工程款发票的行为代表***、***的工程款已全部付清，亿恒建安公司该项主张证据不足，本院不予支持，事实上外墙保温工程刘庆领取的5份发票计554007元工程款中，包括应支付给***的土建安装工程款167310.63元。亿恒建安公司尚欠***土建安装工程款167310.63元事实清楚、证据充分，应予偿还。刘庆超支的工程款，亿恒建安公司可基于与刘庆之间的约定，另行解决。

对于亿恒建安公司欠付工程款的利息，一审按照工程项目承包合同等约定分段计算应无不妥，但二审中***仅就亿恒建安公司最终欠付的167310.63元工程款主张利息，其中20%保修金之外的130184.28元工程款自2013年5月8日起算利息、20%保修金37126.35元自2016年5月8日起算利息，***该利息请求不违反工程项目承包合同约定和法律规定，亦对亿恒建安公司有利，依法应予支持。

对于临时设施费，二审中***自愿放弃，相应的临时设施费亿恒建安公司不应再予支付，对此本院予以准许。

对于苏培义的民事责任，一审处理适当，苏培义也未予上诉，亿恒建安公司上诉请求免除苏培义的民事责任，本院不予支持。

综上所述，一审判决认定事实清楚，处理结果适当，鉴于本案二审中***处分其民事权利并放弃部分诉讼请求，一审判决应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销山东省诸城市人民法院(2019)鲁0782民初4645号民事判决；

二、上诉人诸城市亿恒建安有限责任公司偿还被上诉人***工程款167310.63元，于本判决生效后十日内履行完毕；

三、上诉人诸城市亿恒建安有限责任公司支付被上诉人***工程款167310.63元的利息(其中以130184.28元为基数自2013年5月8日开始、以37126.35元为基数自2016年5月8日开始，均截止到2019年8月19日，期间按同期银行贷款利率计算；以167310.63元为基数自2019年8月20日起至支付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)，于本判决生效后十日内履行完毕；

四、原审被告苏培义在本判决所确定的债务总额范围内对上诉人诸城市亿恒建安有限责任公司不能清偿的部分承担补充赔偿责任；

五、驳回被上诉人***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费8874元，由诸城市亿恒建安有限责任公司负担4300元，***负担4574元。

二审案件受理费8874元，由诸城市亿恒建安有限责任公司负担4300元，***负担4574元。

本判决为终审判决。

审判长　　朱奉纲

审判员　　冯海玲

审判员　　高　波

二〇二〇年七月二十七日

书记员　　王　旭